E-Book, Deutsch, 542 Seiten
Fischer Maklerrecht
8., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2025
ISBN: 978-3-8005-9783-3
Verlag: Fachmedien Recht und Wirtschaft in Deutscher Fachverlag GmbH
Format: EPUB
Kopierschutz: 6 - ePub Watermark
E-Book, Deutsch, 542 Seiten
Reihe: Betriebs-Berater Schriftenreihe/ Wirtschaftsrecht
ISBN: 978-3-8005-9783-3
Verlag: Fachmedien Recht und Wirtschaft in Deutscher Fachverlag GmbH
Format: EPUB
Kopierschutz: 6 - ePub Watermark
Das allgemeine Maklerrecht hat im BGB mit den §§ 652–654 BGB nur eine lückenhafte gesetzliche Regelung erfahren. Bis heute ist es eine richterrechtlich geprägte Materie geblieben, in erster Linie gestaltet durch den Maklerrechtssenat des Bundesgerichtshofs.
Dieses Standardwerk zum Maklerrecht für die tägliche Praxis berücksichtigt ausführlich alle maklerspezifischen Aspekte.
Die Neuauflage wurde völlig neu bearbeitet und erweitert hinsichtlich
- Ausführlicher Behandlung der Problembereiche Reservierungsklauseln und sittenwidrige Provisionsabsprachen
- Erläuterungen zur Problematik der Rechtsfolgen bei unbefugter Weitergabe von Maklerunterlagen unter Einbeziehung von hierauf bezogenen Abwehrklauseln
- Ergänzender Ausführungen zum Neuen Provisionsrecht (§ 656a bis § 656d BGB), insbesondere Zweifamilienhaus als Einfamilienhaus sowie Auskunfts- und Vorlageanspruch des Maklerkunden
Zielgruppe
Mit dem Maklerrecht befasste Juristen, Makler und deren Kunden; Immobilienwirtschaft, juristische Fakultäten und (Fach-)Hochschulen
Autoren/Hrsg.
Weitere Infos & Material
2. Zur geschichtlichen Entwicklung des Maklerrechts2
a) Ursprünge und Anfänge
2 Der Nachweis und die Vermittlung einer geeigneten Vertragsgelegenheit, mithin die provisionsauslösenden Dienstleistungen eines Maklers nach gegenwärtigem Recht (§ 652 Abs. 1 BGB), werden zu den ältesten gewerblichen Tätigkeiten in der Geschichte gerechnet. Im Vordergrund stand die Vermittlung von Waren, sei es als Kauf oder Tausch, und die Ehevermittlung. Bei alten Handelsvölkern, wie etwa den Chinesen und Indern, waren sie bereits bekannt. In der europäischen Rechtsgeschichte ist es die griechische Antike, die als proxenoi Personen bezeichnete, die auswärtige Kaufleute aufnahmen und ihre Interessen vertraten. Diese Vermittler standen meist in enger Verbindung mit Gastwirten und erbrachten auch Dolmetscherdienste. Es überrascht nicht, dass das Römische Recht bereits spezifische maklerrechtliche Regelungen kannte. Neben der beschränkten Einklagbarkeit des Maklerlohns gehörte hierzu auch schon der Grundsatz der Erfolgsabhängigkeit des Lohnanspruchs. Danach steht dem Makler eine Vergütung nur dann zu, wenn der von ihm nachzuweisende oder zu vermittelnde Vertrag3 auch tatsächlich zustande kommt. Dies entspricht auch der Konzeption des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zählt die Abhängigkeit des Maklerlohns vom Zustandekommen des Hauptvertrags zu den Grundgedanken des heutigen gesetzlichen Maklerrechts.4 Aufgrund der Völkerwanderung und des damit verbundenen Rechtsverlusts sind die römischen Rechtsätze in der Folgezeit zunächst unbeachtet geblieben. b) Entwicklung im Mittelalter
3 Aus dem Arabischen wird die im Mittelalter als Synonym für Makler insbesondere in Italien verwendete Bezeichnung Sensal abgeleitet, nämlich aus dem Wort simsâr. Bald wird der Begriff Sensal auch in Süddeutschland heimisch. Noch die erste große gemeindeutsche Kodifikation aus dem Jahre 1861, das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, verwendet die Bezeichnungen Handelsmäkler und Sensalen nebeneinander. Demgegenüber wird der Begriff Makler bzw. Mäkler, aus dem Mittelniederländischen stammend, ab dem 13. Jahrhundert genannt. Mit der Hanse wird er bald im nord- und mitteldeutschen Raum gebräuchlich. Ende des 16. Jahrhundert gelangt der Begriff Makler auch in den süddeutschen Rechtsraum und verdrängt die bis dahin vorherrschende Bezeichnung Unterverkäufer und den bereits genannten Begriff Sensal. Das Wort Mäkler wird von maken, im Sinne von Geschäfte machen, abgeleitet. Auch das Bürgerliche Gesetzbuch wie das kurz zuvor verabschiedete Handelsgesetzbuch übernahmen die Begriffe Mäkler, Mäklervertrag, Mäklerlohn und Handelsmäkler. Erst durch die Maklerkostenreform5 im Jahre 2020 erfolgte im Bürgerlichen Gesetzbuch die überfällige sprachliche Angleichung durch die längst in der Alltags- und Rechtsprache vorherrschenden Bezeichnungen Makler, Maklervertrag und Maklerlohn. 4 Seit dem 13. Jahrhundert finden sich in zahlreichen süd- und mitteldeutschen Stadtrechten Bestimmungen, die offensichtlich auf entsprechende Regelungen italienischer Handelsstädte, wie Venedig, Pisa, Genua und Florenz, beruhen. Übereinstimmendes Merkmal dieses Maklerrechts war, dass der Makler die Eigenschaft eines städtischen Beamten besaß. Der Maklerlohn wurde als städtische Gebühr verstanden, so dass die Makler verpflichtet waren, einen Teil hiervon an die Stadtkasse auszukehren. Der Makler war zur absoluten Neutralität bei der Ausübung seiner Tätigkeit verpflichtet. Er handelte als Doppelmakler, mithin für beide Seiten des zu vermittelnden Kaufvertrages. Die einvernehmliche Doppeltätigkeit des Maklers ist auch heute noch bei Immobiliengeschäften weitgehend üblich.6 Aus der Doppeltätigkeit des Maklers folgte auch für das mittelalterliche Recht, dass die Vergütung hälftig von den Parteien des vermittelten Vertrages zu tragen war. Dieser Halbteilungsgrundsatz wurde später im dispositiven Handelsmaklerrecht (§ 99 HGB) verankert7 und ist neuerdings, eingeführt durch die Maklerkostenreform von 2020, zwingend für Maklerverträge hinsichtlich des Erwerbs von Wohnimmobilien, soweit die Maklerkunden Verbraucher sind, zu beachten (§ 656c BGB).8 Für das süddeutsche Maklerrecht war, dem italienischen Recht folgend, ferner kennzeichnend, dass der Makler handelspolizeiliche Befugnisse ausübte, wie etwa die Prüfung der Vertragsmäßigkeit der Handelsgüter oder die Kontrolle der Maße und Gewichte. 5 Anders verlief dagegen zunächst die Entwicklung in Norddeutschland. Ausgehend von der niederländischen Handelsmetropole Brügge entwickelte sich das Maklergewerbe in den norddeutschen (Hanse-)Städten nach anderen Leitlinien, die sich nicht auf die oberitalienischen Maklerrechte zurückführen lassen. Der Makler besaß keinen amtlichen Status und versah auch keine handelspolizeilichen Aufgaben. Als Makler traten vielmehr Gastwirte (Hosteliers) auf, die fremde Handelsgüter in ihren Häusern aufnahmen und die jeweiligen Händler zusammenführten. Im Gegensatz zum süddeutschen Recht waren die norddeutschen Makler auch berechtigt, Geschäfte unter stadtfremden Kaufleuten zu vermitteln. c) Neuzeitliche Konturen
6 Die in Süddeutschland vorherrschende Ausrichtung auf eine amtliche, monopolisierte und einheitliche Ausgestaltung der Maklertätigkeit durch städtische Makler wurde schließlich auch für den norddeutschen Raum kennzeichnend. In verschiedenen Territorien wurden eigenständige maklerrechtliche Regelungen erlassen, so 1642 die Hamburger Maklerordnung, 1685 für die freie Reichsstadt Frankfurt am Main die Frankfurter Maklerordnung, 1765 für Preußen und 1785 in Bayern. Charakteristisch für diese Periode ist es, dass die Maklertätigkeit einen öffentlich-rechtlichen Status erhielt. Durch Strafsanktionen wurde unterbunden, dass private Makler das öffentliche Maklermonopol durchbrachen. Auch war es den öffentlichen Maklern untersagt, Eigengeschäfte (Properhandel) zu tätigen. 7 Diese für den öffentlichen Makler charakteristischen Beschränkungen führten dazu, dass, trotz Verbote, der Rechtsverkehr sich zunehmend privater Makler bediente. Die Betrauung eines privaten Maklers erwies sich als kostengünstiger, einfacher, insbesondere weniger zeitaufwendig. Am Ende dieser Entwicklung steht die Differenzierung zwischen Handels- und Zivilmakler, wobei die Vermittlung von Grundstücken aus historischen Gründen nicht als Handelsgeschäft qualifiziert wurde. Damit wurde der Immobilienmakler der Kategorie der Zivilmakler zugeordnet. Im Zeichen der aufkommenden Gewerbefreiheit entfällt schließlich der bisherige Amtscharakter des Maklers völlig. In den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts durchläuft das Maklerrecht eine imposante Entwicklung, es wandelt sich hin zum modernen Maklerrecht der Industriegesellschaft. d) Maklerrechtliche Konzeption des BGB-Gesetzgebers
8 Der Gesetzgebungsverlauf zeigt, dass das kodifizierte Maklerrecht des BGB nicht auf einer einheitlichen und abschließenden Konzeption beruht, sondern dass der historische Gesetzgeber sich bewusst darauf beschränkte, lediglich einzelne Fragen zu regeln.9 Dies galt ursprünglich nur für die Provisionsvoraussetzungen, wie sie in § 652 Abs. 1 BGB ihren Niederschlag gefunden haben. Erst zum Schluss des Gesetzgebungsverfahrens wurden dann weitere Einzelpunkte in den §§ 654, 655 und 656 BGB aufgegriffen. Die zur damaligen Zeit bereits bekannten Rechtsätze des Maklerrechts, wie sie etwa im Sächsischen BGB und im darauffolgenden Dresdner Entwurf niedergelegt und in der Rechtspraxis anerkannt waren, wurden dagegen nicht kodifiziert.10 9 Für die Enthaltsamkeit des Gesetzgebers waren wohl zwei Gesichtspunkte von Bedeutung. Einerseits der Umstand, dass dem Maklerwesen zur Zeit der Ausarbeitung des BGB keine besondere gesellschaftliche Anerkennung zu Teil wurde.11 Zum anderen ist aber auch zu berücksichtigen, dass damals trotz der noch vorherrschenden Rechtszersplitterung das Maklerrecht bereits recht einheitliche Konturen aufwies, nicht zuletzt durch die Judikatur des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts, die wesentliche Fragen zum Privathandelsmakler und Zivilmakler geklärt hatte.12 Vieles hiervon übernahm dann der Maklerrechtssenat des Reichsgerichts nach Einführung des BGB auch für das neue Recht.13 2 Der nachstehende Überblick zur geschichtlichen Entwicklung des Maklerrechts folgt meinen Darstellungen in FS Gehrlein, 2022, S. 143–161 und NZM 2023, 97–105 mit weiteren Nachweisen.
3 Im Maklerrecht ist hierfür die Bezeichnung Hauptvertrag üblich, vgl. Dehner, Maklerrecht, 2001, Rn. 1.
4 BGH, Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, BGHZ 226, 20 = NJW 2020, 3306 Rn. 20.
5 BGBl. I, S. 1245; hierzu im Einzelnen Kap. XII.
6 BGH, Beschl. v. 30.4.2003 – III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn. 20.
7 Vgl. Hopt/M. Roth, HGB, 44. Aufl. 2025, § 93 Rn. 32f.; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn. 3.
8 Hierzu nachfolgend Kap. XII.
9 Vgl. bereits Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II, Recht der Schuldverhältnisse, 1888, S. 510; zu den Einzelheiten Axmann, Maklerrecht und Maklerwesen bis 1900, 2004, S. 118ff.
10 D. Fischer, NZM 2023, 97, 102.
11 Vgl. die Nachweise bei Axmann, Maklerrecht...
