Tzouma Die Strafbarkeit des "faktischen Organs" im Unternehmensstrafrecht de lege lata et ferenda

Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Garantensonderdelikt
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8297-8
Verlag: Nomos
Format: PDF
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E-Book, Deutsch, Band 83, 274 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Studien zum Strafrecht

Die Strafbarkeit des faktischen GmbH-Geschäftsführers wird in der gerichtlichen Praxis längst anerkannt. Die Arbeit setzt sich mit dieser Rechtsprechung und dem ihr zustimmenden Schrifttum kritisch auseinander. Ausgehend von einer vergleichenden Betrachtung des faktischen Organs im Straf- und Gesellschaftsrecht werden alle bisher vertretenen Begründungsansätze sowie kriminalpolitische Aspekte diskutiert.
Die Arbeit zeigt auf, dass die Strafbarkeit von faktischen Organen mit dem geltenden Recht nicht vereinbar ist und gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) verstößt. Die Haftungsausdehnung auf faktische Organe bedarf daher einer Gesetzesänderung. Das faktische Organ soll aus denselben Gründen haften, wie das bestellte Organ. In Anbetracht dieses normativen Gleichstellungsproblems wendet sich die Untersuchung dem Wesen der (Garanten-) Sonderdelikte zu und liefert dogmatisch fundierte und zugleich präzise Formulierungsvorschläge für eine gesetzliche Regelung.

Autoren/Hrsg.

Tzouma, Aikaterini

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Strafrecht Nebenstrafrecht (einschl. Wirtschafts- und Medienstrafrecht)

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; § 1 Einführung in die Problematik und Abgrenzung des Themas;19
2.1; I. Die Strafbarkeit des faktischen Organs als Teilproblem der Unternehmenskriminalität;19
2.2; II. Festsetzung des in Betracht kommenden Täterkreises;23
2.3; III. Zur Feststellung der in Betracht kommenden Straftatbestände;24
2.3.1; 1. Kein Problem bei den allgemeinen und den unechten Unterlassungsdelikten;24
2.3.2; 2. An das Vertretungsorgan einer juristischen Person adressierte Sonderdelikte (Vertretersonderdelikte);25
2.3.3; 3. Ursprünglich auf das Unternehmen bezogene Sonderdelikte (Unternehmensdelikte);26
2.4; IV. Gegenstand, Ziel und Ablauf der Untersuchung;27
3; § 2 Die Vertretungsorgane der Kapitalgesellschaften im Gesellschaftsrecht (Gesetzgebung – Theorie – Rechtsprechung);29
3.1; I. Allgemeines;29
3.2; II. Der GmbH-Geschäftsführer;30
3.2.1; 1. Der wirksam bestellte GmbH-Geschäftsführer;30
3.2.1.1; a. Persönliche Voraussetzungen;30
3.2.1.2; b. Bestellung zum Geschäftsführer, Beginn und Ende des Amtes;33
3.2.1.3; c. Rechte, Aufgaben und Pflichten des Geschäftsführers;36
3.2.1.4; d. Haftung;38
3.2.1.4.1; i. Gesellschaftsrechtliche Haftung gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern;38
3.2.1.4.2; ii. Gesellschaftsrechtliche Haftung gegenüber Dritten;39
3.2.1.4.3; iii. Strafbewehrte Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten;40
3.2.2; 2. Der faktische GmbH-Geschäftsführer;40
3.2.2.1; a. Der fehlerhaft bestellte GmbH-Geschäftsführer;40
3.2.2.2; b. Der faktische GmbH-Geschäftsführer i. e. S.;41
3.2.2.3; c. Der GmbH-Gesellschafter als „faktischer GmbH-Geschäftsführer“;45
3.3; III. Das Vorstandsmitglied einer AG;46
3.3.1; 1. Das wirksam bestellte Vorstandsmitglied: Bestellungsvoraussetzungen, Aufgaben und Haftung;46
3.3.2; 2. Das faktische Vorstandsmitglied;47
3.3.2.1; a. Das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied;47
3.3.2.2; b. Das faktische Vorstandsmitglied i. e. S.;48
3.4; IV. Zwischenergebnis;49
4; § 3 Die strafrechtliche Rechtsprechung und Literatur zum faktischen Organ;50
4.1; I. Die strafrechtliche Rechtsprechung;50
4.1.1; 1. Die Entscheidungen des Reichsgerichtes;50
4.1.2; 2. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes;53
4.1.3; 3. Wichtige Entscheidungen von Oberlandesgerichten;63
4.1.4; 4. Zusammenfassung und kritische Anmerkungen;66
4.2; II. Die strafrechtliche Literatur zum faktischen Organ;68
4.2.1; 1. Stellungnahmen zur Strafbarkeit des faktischen Organs im Rahmen des § 14 StGB;69
4.2.1.1; a. Annahme der Strafbarkeit des faktischen Organs;69
4.2.1.1.1; i. Die sog. faktische Betrachtungsweise;69
4.2.1.1.2; ii. Garantentheorien;72
4.2.1.1.2.1; aa) Die Garantentheorie Schünemanns;72
4.2.1.1.2.2; bb) Haftung kraft faktischer Übernahme der Geschäftsführung (Kratzsch);73
4.2.1.1.2.3; cc) Garantenstellung kraft Organisation, aus Übernahme oder kraft Institution (Rodemann);73
4.2.1.1.2.4; dd) Übernahme von Garantenpflichten – keine Haftung des faktischen Organs (Ceffinato);75
4.2.1.2; b. Das Einverständnis der Gesellschafter als Organbestellung i. S. des § 14 StGB;75
4.2.1.3; c. Ablehnung der Strafbarkeit des faktischen Organs nach dem geltenden Recht – die sog. Sperrwirkung des § 14 III StGB und die Berufung auf Art. 103 II GG;77
4.2.2; 2. Stellungnahmen zur Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers einer GmbH bzw. des faktischen Vorstandsmitgliedes einer AG bei den sog. „Geschäftsführungs“-Delikten (Vertretersonderdelikten);79
4.2.2.1; a. Annahme der Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers bzw. des faktischen Vorstandsmitgliedes;79
4.2.2.1.1; i. Die sog. faktische Betrachtungsweise;79
4.2.2.1.2; ii. Garantentheorien;81
4.2.2.1.2.1; aa) Die Garantentheorie Schünemanns;81
4.2.2.1.2.2; bb) Haftung kraft faktischer Übernahme der Geschäftsführung (Kratzsch);82
4.2.2.1.2.3; cc) Garantenstellung kraft Organisation bzw. Institution (Rodemann, Cavero);83
4.2.2.1.3; iii. Sonstige „weite“ Ansichten;85
4.2.2.1.3.1; aa) Der Rechtsmissbrauch und die Lückenschließung als Lösungsansätze;85
4.2.2.1.3.2; bb) Annahme der Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers;86
4.2.2.2; b. Das Einverständnis bzw. die Duldung der Gesellschafter als Bestellung zum Geschäftsführer bzw. zum Vorstandsmitglied;89
4.2.2.3; c. Ablehnung der Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers bzw. des faktischen Vorstandsmitgliedes;90
4.2.2.3.1; i. Sonderproblemfall: die Strafbarkeit des fehlerhaft bestellten Geschäftsführers bzw. Vorstandsmitgliedes – zur „Sperrwirkung“ des § 14 III StGB in den Vertretersonderdelikten;90
4.2.2.3.2; ii. Ablehnung der Strafbarkeit des faktischen Organs i. e. S. bei den Vertretersonderdelikten (nicht einmal bestellter Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglied);92
4.3; III. Zwischenergebnis;93
5; § 4 Die Einheit der Rechtsordnung und die strafrechtliche Verselbständigung;94
5.1; I. Die Einheit der Rechtsordnung;94
5.1.1; 1. Logische Voraussetzungen und historische Entwicklungen der Einheit der Rechtsordnung;94
5.1.2; 2. Die Formel der Einheit der Rechtsordnung als Abgrenzungskriterium und Postulat der Widerspruchsfreiheit;97
5.1.3; 3. Die Einheit der Rechtsordnung in Bezug auf das Strafrecht;100
5.2; II. Die Verselbständigung des Strafrechts;103
5.2.1; 1. Die Begründung der Verselbständigung des Strafrechts;103
5.2.2; 2. Die Weite der strafrechtlichen Autonomie;104
5.2.3; 3. Die Reichweite der strafrechtlichen Akzessorietät – die Normspaltung im Nebenstrafrecht;107
5.3; III. Die Auswirkungen der Einheit der Rechtsordnung und der Verselbständigung des Strafrechts auf die Strafbarkeit des faktischen Organs;108
5.3.1; 1. Der Begriff des Organs in § 14 StGB;109
5.3.1.1; a. § 14 II StGB;110
5.3.1.2; b. § 14 I 1 StGB;110
5.3.2; 2. Der Begriff des Geschäftsführers bzw. des Vorstandsmitgliedes;112
5.4; IV. Zwischenergebnis;113
6; § 5 Die faktische Betrachtungsweise als mögliche Grundlage der Strafbarkeit des faktischen Organs;115
6.1; I. Allgemeines;115
6.2; II. Vergleichbare Konstellationen;116
6.2.1; 1. Die faktischen Vertragsverhältnisse im Zivilrecht;116
6.2.1.1; a. Faktische Vertragsverhältnisse kraft sozialen Kontaktes;117
6.2.1.2; b. Faktische Vertragsverhältnisse kraft Einordnung in ein Gemeinschaftsverhältnis;117
6.2.1.2.1; i. Parallele zur faktischen Betrachtungsweise;117
6.2.1.2.2; ii. Parallele zur fehlerhaften Organbestellung;119
6.2.1.3; c. Faktische Vertragsverhältnisse kraft sozialer Leistungsverpflichtung;119
6.2.2; 2. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht;121
6.2.3; 3. Zwischenergebnis;126
6.3; III. Die Entwicklung der faktischen Betrachtungsweise im Strafrecht;127
6.3.1; 1. Der Emanzipationskampf gegenüber dem Zivilrecht;127
6.3.2; 2. Faktische Betrachtungsweise und Vertreterhaftung – der Weg bis zum „Handeln für einen anderen“;128
6.3.3; 3. Die faktische Betrachtungsweise als Lösungsformel weiterer problematischer Konstellationen;130
6.3.3.1; a. Eine besondere Tätigkeit des Handelnden vorschreibende Tatbestände;131
6.3.3.2; b. Tatbestände mit egoistisch beschränkter Innentendenz;132
6.3.4; 4. Die faktische Betrachtungsweise als Maßstab für die Bewertung des Sachverhaltes, insbesondere in Bezug auf Gesetzesmissbräuche;134
6.3.5; 5. Die faktische Betrachtungsweise als selbständige Auslegungsmethode;135
6.4; IV. Kritische Gegenüberstellung zu den angeblichen Funktionen der faktischen Betrachtungsweise;136
6.4.1; 1. Faktische Betrachtungsweise und emanzipiertes Strafrecht;136
6.4.2; 2. Faktische Betrachtungsweise und Vertreterhaftung nach § 14 StGB;136
6.4.3; 3. Faktische Betrachtungsweise und weitere problematische Konstellationen nach der Einführung des § 14 StGB;139
6.4.3.1; a. Eine besondere Tätigkeit des Handelnden vorschreibende Tatbestände;139
6.4.3.2; b. Tatbestände mit egoistisch beschränkter Innentendenz;140
6.4.4; 4. Faktische Betrachtungsweise und die „bestrebte Wahrheit“;141
6.4.4.1; a. Die Beurteilung des Sachverhaltes als Funktion der faktischen Betrachtungsweise;141
6.4.4.2; b. Bekämpfung von Rechtsmissbräuchen und Schließung von Gesetzeslücken;142
6.4.5; 5. Die faktische Betrachtungsweise als teleologisches Auslegungsinstrument;143
6.5; V. Faktische Betrachtungsweise und faktisches Organ – vorläufige Anmerkungen;144
6.5.1; 1. Unternehmensdelikte und faktische Betrachtungsweise;144
6.5.1.1; a. Zur Möglichkeit einer „Umwandlung“ der Unternehmensdelikte zu allgemeinen Delikten durch die faktische Betrachtungsweise;144
6.5.1.2; b. Zur Option einer „Funktionalen“ Auslegung des „Organs“ i. S. d. § 14 StGB;145
6.5.1.3; c. Zum § 14 III StGB als heutige Fundstelle der faktischen Betrachtungsweise;145
6.5.2; 2. Vertretersonderdelikte und faktische Betrachtungsweise;146
6.6; VI. Zwischenergebnis;147
7; § 6 Die Auslegungsgrenzen des strafrechtlichen Organbegriffs;148
7.1; I. Strafrechtliche methodologische Prolegomena;148
7.1.1; 1. Allgemeine Bemerkungen zur juristischen Auslegungsmethode;148
7.1.1.1; a. Grammatische Auslegung;150
7.1.1.2; b. Logisch-systematische Auslegung;151
7.1.1.3; c. Subjektiv-historische und objektiv-teleologische Auslegung;152
7.1.1.4; d. Verfassungs- und unionsrechtskonforme Auslegung;153
7.1.2; 2. Auslegung im Strafrecht;154
7.1.2.1; a. Nullum crimen nulla poena sine lege;154
7.1.2.1.1; i. Lex certa: Bestimmtheitsgebot;155
7.1.2.1.2; ii. Lex scripta: Verbot des Gewohnheitsrechts;156
7.1.2.1.3; iii. Lex praevia: Rückwirkungsverbot;157
7.1.2.1.4; iv. Lex stricta: Analogieverbot – zur Abgrenzung zwischen Analogie und Auslegung;157
7.1.2.2; b. Unionsrechtskonforme Auslegung und Strafrecht;160
7.1.3; 3. Besonderheiten der Auslegung bei der Organhaftung;161
7.2; II. Die Auslegungsgrenzen des Organbegriffs im § 14 StGB;164
7.2.1; 1. Das Organ i. S. des § 14 I Nr. 1 StGB;165
7.2.2; 2. Die Unwirksamkeit der Bestellung bzw. des Auftrages i. S. des § 14 III StGB;167
7.2.2.1; a. Fehlerhaft bestelltes Organ;167
7.2.2.2; b. Das nicht bestellte Organ (faktisches Organ i. e. S.);167
7.2.2.2.1; i. Historische und teleologische Auslegung – der Wortsinn des § 14 III StGB als Auslegungsgrenze;168
7.2.2.2.2; ii. Die angebliche deklaratorische Bedeutung des § 14 III StGB und die Wiederkehr zur faktischen Betrachtungsweise;171
7.2.3; 3. Das Einverständnis der Gesellschafter als Organbestellung;172
7.2.3.1; a. Die Handhabung dieses Gedankens aus zivilrechtlicher Sicht;173
7.2.3.2; b. Strafrechtseigene Auslegung der Organbestellung;173
7.2.4; 4. Das faktische Organ i. e. S. als Beauftragter i. S. des § 14 II StGB;175
7.2.4.1; a. § 14 II 1 Nr. 1 StGB;177
7.2.4.2; b. § 14 II 1 Nr. 2 StGB;177
7.2.5; 5. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das faktische Organ i. e. S.;178
7.2.5.1; a. Bedenken angesichts des Analogieverbotes;179
7.2.5.2; b. Bedenken angesichts des Bestimmtheitsgebotes;180
7.2.6; 6. Zwischenergebnis;182
7.3; III. Die Auslegungsgrenzen der Strafbarkeit des faktischen Organs bei den Vertretersonderdelikten;182
7.3.1; 1. Die Auslegung des Begriffes „Geschäftsführer einer GmbH“;183
7.3.1.1; a. Der Begriff „Geschäftsführer“ im GmbHG;183
7.3.1.2; b. Die fehlerhafte Bestellung zum Geschäftsführer und die sog. „Sperrwirkung“ des § 14 III StGB;186
7.3.1.2.1; i. Die sog. „Sperrwirkung“ des § 14 III StGB;186
7.3.1.2.2; ii. Fehlerhafte Geschäftsführerbestellung aus gesellschaftsrechtlicher und strafrechtlicher Sicht;187
7.3.1.2.3; iii. Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Strafbarkeit des fehlerhaft bestellten Geschäftsführers;188
7.3.1.3; c. Der faktische Geschäftsführer i. e. S.;189
7.3.1.3.1; i. Faktische Betrachtungsweise und strafrechtseigener Geschäftsführerbegriff;189
7.3.1.3.2; ii. Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers i. e. S.;190
7.3.1.3.2.1; aa) Analogieverbot;190
7.3.1.3.2.2; bb) Bestimmtheitsgebot;191
7.3.2; 2. Die Auslegung des Begriffes „Mitglied des Vorstandes einer AG“;192
7.3.2.1; a. Der Begriff des „Vorstandsmitgliedes“ im Aktiengesetz;192
7.3.2.2; b. Das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied;192
7.3.2.3; c. Das faktische Vorstandsmitglied i. e. S.;193
7.3.3; 3. Weitere Begriffe;193
7.3.4; 4. Exkurs: Das faktische Organ als möglicher Täter von Insolvenzverschleppung;194
7.4; IV. Fazit;195
8; § 7 „Haftungsausdehnung“ auf das faktische Organ – ein normatives Gleichstellungsproblem;197
8.1; I. Einleitung;197
8.2; II. Der Strafgrund der Organ- und Vertreterhaftung (§ 14 StGB);197
8.2.1; 1. Die Pflichttheorie und die darauf beruhenden Ansätze;199
8.2.2; 2. Rogalls Theorie der systemischen Repräsentantenhaftung;200
8.2.3; 3. Die Interessentheorie Hoyers;201
8.2.4; 4. Die Garantentheorie Schünemanns;201
8.2.5; 5. Stellungnahme und Verlagerung der Frage auf die Betrachtung der Sonderdelikte mit objektiven Täterqualifikationen;203
8.3; III. Der dogmatische Hintergrund der Sonderdelikte des Anwendungsbereiches des § 14 StGB und der Vertretersonderdelikte;206
8.3.1; 1. Die Sonderdelikte des Anwendungsbereiches des § 14 StGB und die Vertretersonderdelikte als Sonderdelikte mit objektiven Täterqualifikationen;206
8.3.2; 2. Zum Wesen des Sonderdeliktes im Allgemeinen;207
8.3.3; 3. Die Sonderdelikte mit objektiven Täterqualifikationen als Pflichtdelikte (Roxin);209
8.3.4; 4. Die Normativierung der Pflichtdeliktslehre durch Jakobs;212
8.3.5; 5. Die „Pflichtdelikte“ als „Garantensonderdelikte“ (Schünemann);214
8.3.6; 6. Kritische Anmerkungen;217
8.3.6.1; a. Die Resonanz eines normativen Tatherrschaftsbegriffes bzw. einer Garantenstellung bei den Sonderdelikten;217
8.3.6.2; b. Zum (wahren) Inhalt und systematischer Konsequenz der „Geschehensherrschaft i. S. der Kontrolle über einen sozialen Bereich“;220
8.4; IV. Ergebnis;225
8.4.1; 1. Die Übernahme einer Garantenstellung im Sinne einer faktisch-normativen Herrschaft über den Aufgabenbereich des bestellten Organs als Haftungsgrund;225
8.4.2; 2. Die Sonderdelikte des Anwendungsbereiches des § 14 StGB und die Vertretersonderdelikte als Garantensonderdelikte;228
8.4.2.1; a. Die Sonderdelikte des Anwendungsbereiches des § 14 StGB als Garantensonderdelikte;228
8.4.2.2; b. Die Vertretersonderdelikte als Garantensonderdelikte;231
9; § 8 Die Folgen der Gleichstellung;234
9.1; I. Die Übernahme einer Garantenstellung als Grundlage der Strafbarkeit der faktischen Organtätigkeit;234
9.2; II. Der Mangel und die Notwendigkeit der positivrechtlichen Untermauerung der Garantenstellung des faktischen Organs;236
9.3; III. Zu einer Vertypung der Garantenstellung i. S. der Geschehensherrschaft über einen sozialen Bereich;239
9.3.1; 1. Kriterien der strafbaren faktischen Organtätigkeit;239
9.3.1.1; a. Kriterien zur Annahme der Strafbarkeit des faktischen Organs in Judikatur und Lehre;239
9.3.1.2; b. Regelungsvorschläge in der Lehre;240
9.3.1.3; c. Rechtsvergleichende Betrachtungen;244
9.3.1.3.1; i. Schweiz;244
9.3.1.3.2; ii. Spanien;244
9.3.1.3.3; iii. Angloamerikanischer Rechtskreis;245
9.3.1.4; d. Kriterien zur Sanktionierung der faktischen Organtätigkeit im Europäischen Strafrecht;246
9.3.1.4.1; i. Zukunftsprojekte bzw. Symposia für ein „Europäisches Strafrecht“;246
9.3.1.4.2; ii. Sekundärrechtsakte der Europäischen Union;247
9.3.2; 2. Kritische Anmerkungen;250
9.3.2.1; a. Zu den vorgebrachten Kriterien in Judikatur und Lehre;250
9.3.2.2; b. Zu den Regelungsvorschläge in der Lehre;251
9.3.2.3; c. Zu den Gesetzesformulierungen in ausländischen Rechtsordnungen;252
9.3.2.4; d. Zu den Kriterien der faktischen Organtätigkeit im Europäischen Strafrecht;252
9.4; IV. Abschließende Überlegungen;253
9.5; V. Eigene Vorschläge;254
10; § 9 Zusammenfassung in Thesen;256
11; Literaturverzeichnis;259