Schweipert Implizite Vorurteile im Entscheidungsprozess und vorvertraglicher Diskriminierungsschutz

Das Verbot der unmittelbaren Benachteiligung im AGG als verhältnismäßiger Eingriff in die Vertragsabschlussfreiheit?
1. Auflage 2018
ISBN: 978-3-8452-9122-2
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 51, 324 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht

Implizite Vorurteile beeinflussen Arbeitgeberentscheidungen auf unbewusster Ebene. Ausgangspunkt der Untersuchung war die Frage, inwiefern der vorvertragliche Diskriminierungsschutz des AGG den Einfluss impliziter Vorurteile auf den Entscheidungsprozess des Arbeitgebers bei der Personalauswahl erfasst und ob das Regelungsregime des AGG ein wirksames und verhältnismäßiges Instrument zu deren Reduzierung bereithält. Zur Analyse des subjektiven Benachteiligungstatbestandes unterteilt der Autor den Entscheidungsprozess in Motivebene und Anknüpfungsebene, um anschließend eine Verortung impliziter Vorurteile auf Tatbestands- und Rechtfertigungsebene vorzunehmen. Auf Rechtsfolgenseite erweist sich insbesondere die verschuldensunabhängige Sanktion in § 15 Abs. 2 AGG als ungeeignet, dem Einfluss impliziter Vorurteile wirksam zu begegnen.

Autoren/Hrsg.

Schweipert, Michael

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Arbeitsrecht Antidiskriminierung (AGG), Gleichbehandlung
• Wirtschaftswissenschaften Betriebswirtschaft Bereichsspezifisches Management Personalwesen, Human Resource Management
• Rechtswissenschaften Arbeitsrecht Arbeitsvertragsrecht und Personalwesen

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; § 1 Einführung;25
2.1; A. Problemstellung;25
2.2; B. Grundannahmen und die Begrenzung des Themas;28
2.3; C. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung;31
3; § 2 Der Entscheidungsprozess unter dem Einfluss impliziter Vorurteile;33
3.1; A. Der Entscheidungsprozess des Arbeitgebers;34
3.1.1; I. Die Anknüpfungsebene;36
3.1.2; II. Die Motivebene;38
3.2; B. Vorurteile und die Theorie der impliziten Vorurteile;40
3.2.1; I. Definitionen des Vorurteilsbegriffs;41
3.2.2; II. Theorie der impliziten Vorurteile im Überblick;41
3.2.3; III. Implizite Vorurteile auf Anknüpfungs- und Motivebene;43
3.2.4; IV. Verschiedene Ausprägungen impliziter Vorurteile;44
3.2.4.1; 1. Implizite Wahrnehmungen;44
3.2.4.1.1; a) Implizite Erinnerungen;45
3.2.4.1.2; b) Implizites Wahrnehmungsvermögen;46
3.2.4.2; 2. Implizite Einstellungen;48
3.2.4.2.1; a) Spezialfall: Geschlechtsbezogene Einstellungen (Sexismus);49
3.2.4.2.2; b) Spezialfall: Rassismus;50
3.2.4.2.3; c) Spezialfall: Implizite Altersvorurteile;51
3.2.4.3; 3. Implizite Stereotype;53
3.3; C. Methoden;55
3.3.1; I. Überblick;55
3.3.2; II. Affektives Priming (Affective-priming);58
3.3.3; III. Der Implizite Assoziationstest („Implicit Association Test (IAT)“);61
3.3.3.1; 1. Überblick;61
3.3.3.2; 2. Spezielle Formen des IAT;65
3.3.3.2.1; a) (Extrinsic) affective Simon task (EAST);65
3.3.3.2.2; b) Go/No-Go Association Task (GNAT);66
3.3.3.2.3; c) Single-Target IAT (ST-IAT);67
3.4; D. Beispiele aus ausgewählten Studien;68
3.5; E. Zusammenfassung und Überleitung;70
4; § 3 Implizite Vorurteile im Entscheidungsprozess als Teil der unternehmerischen Vertragsabschlussfreiheit;73
4.1; A. Der Grundsatz der unternehmerischen Vertragsabschlussfreiheit;73
4.2; B. Positivrechtliche Absicherungen der unternehmerischen Vertragsabschlussfreiheit;74
4.2.1; I. Europäisches Recht – Verträge und Rechtsprechung des EuGH;75
4.2.1.1; 1. Art. 16 Grundrechte-Charta;75
4.2.1.2; 2. Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK);76
4.2.2; II. Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit im Grundgesetz;78
4.2.2.1; 1. Gemeinsame Gewährleistung in Art. 12 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG;78
4.2.2.2; 2. Verschiedene Ausprägungen in den einzelnen Grundrechten;80
4.2.2.2.1; a) Vertragsfreiheit als Teil der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG;80
4.2.2.2.2; b) Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit in Art. 14 GG;83
4.2.2.2.3; c) Art. 2 Abs. 1 GG und der Schutz des „Wesenskerns“ des Menschseins;85
4.3; C. Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit in der Privatrechtsordnung;87
4.3.1; I. Allgemeine Grundsätze des freiheitlichen Privatrechts;88
4.3.1.1; 1. Zuweisung von Rechtspositionen;88
4.3.1.2; 2. Schutz von Rechtspositionen;90
4.3.2; II. Ablehnung einer immanent gebundenen Vertragsabschlussfreiheit;92
4.3.2.1; 1. Vertragsfreiheit als immanent gebundene Freiheit;92
4.3.2.2; 2. Freiheit als Teilhaberecht;96
4.3.2.3; 3. Stellungnahme;97
4.4; D. Implizite Vorurteile als Teil der Vertragsabschlussfreiheit;103
4.4.1; I. Der vorurteilsgeprägte Entscheidungsprozess im Schutzbereich der Vertragsabschlussfreiheit;103
4.4.2; II. Der vorurteilsgeprägte Entscheidungsprozess in der Privatrechtsordnung;105
4.4.2.1; 1. Das Privatrecht geht von einem selbstbestimmten Individuum aus;105
4.4.2.2; 2. Unbeachtlichkeit des Motivs bei der Willenserklärung und der Willensäußerung;107
4.5; E. Gesamtschau: Die unternehmerische Vertragsabschlussfreiheit als liberal ökonomische Freiheitssphäre des Arbeitgebers;109
5; § 4 Implizite Vorurteile im Benachteiligungsverbot des AGG;113
5.1; A. Einführung;113
5.2; B. Die Entwicklung des Diskriminierungsschutzes im Arbeitsrecht;117
5.2.1; I. Der Beginn des europäischen Einflusses auf das deutsche Vertragsrecht;117
5.2.2; II. Die Politisierung des Diskriminierungsschutzes;118
5.2.3; III. Die Entwicklung des § 611a BGB als Tauziehen zwischen nationalem Gesetzgeber und Europäischem Gerichtshof;121
5.2.4; IV. Die Umsetzung eines umfassenden Diskriminierungsschutzes;126
5.2.4.1; 1. Art. 19 AEUV und die Gleichbehandlungsrichtlinien;127
5.2.4.2; 2. Der europäische Diskriminierungsbegriff als Hybrid aus Vergleichspersonenkonzept und Anknüpfungskonzept;128
5.2.4.3; 3. Die deutsche Richtlinienumsetzung;131
5.2.5; V. Zusammenfassung;133
5.3; C. Zielsetzungen des vorvertraglichen Diskriminierungsschutzes;134
5.3.1; I. Überblick;134
5.3.2; II. Persönlichkeitsschutz (Individuelle Gerechtigkeit);136
5.3.3; III. Umverteilung (Kollektive Gerechtigkeit);139
5.3.3.1; 1. Die Reallokation von Gütern und Verträgen;139
5.3.3.2; 2. Die Verbindung von Persönlichkeitsschutz und Umverteilung;142
5.3.3.3; 3. Die Integration benachteiligter Gruppen;143
5.3.3.4; 4. Die iustitia distributiva im Privatrecht;146
5.3.4; IV. Fazit;148
5.4; D. Gesetzliche Umsetzung im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz;148
5.4.1; I. Das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG;149
5.4.2; II. Tatbestand der Benachteiligung im Überblick;150
5.4.2.1; 1. Benachteiligungsformen nach § 3 AGG;150
5.4.2.2; 2. Die geschützten Merkmale des § 1 AGG;152
5.4.2.2.1; a) Rasse;153
5.4.2.2.2; b) Ethnische Herkunft;155
5.4.2.2.3; c) Geschlecht;158
5.4.2.2.4; d) Sexuelle Identität;159
5.4.2.2.5; e) Religion und Weltanschauung;160
5.4.2.2.6; f) Behinderung;161
5.4.2.2.7; g) Alter;163
5.4.3; III. Rechtsfolgen des § 15 AGG im Überblick;165
5.5; E. Der vorurteilsgeprägte Entscheidungsprozess im Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung;165
5.5.1; I. Einführung;165
5.5.2; II. Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 AGG;167
5.5.3; III. Die Motivebene: Die Relevanz der Motive des Benachteiligenden im Regelungsregime des AGG;169
5.5.3.1; 1. Extrempositionen in der Literatur;170
5.5.3.1.1; a) Absichtserfordernis;170
5.5.3.1.2; b) Folgenorientierung;171
5.5.3.2; 2. Die Rechtfertigungslösung im AGG: Emanzipation des Tatbestandes von den Motiven der Benachteiligung;172
5.5.3.2.1; a) Die Rechtfertigungsgründe als Sachlichkeitsgebot im Entscheidungsprozess;175
5.5.3.2.1.1; aa) § 8 AGG;175
5.5.3.2.1.2; bb) §§ 9 und 10 AGG;178
5.5.3.2.1.3; cc) § 5 AGG;179
5.5.3.2.2; b) Vorurteile als Rechtfertigung?;181
5.5.3.2.2.1; aa) Partielle Motivberücksichtigung ist faktisch ein Sachlichkeitsgebot im Entscheidungsprozess;181
5.5.3.2.2.2; bb) (Implizite) Vorurteile der Kundschaft als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung?;183
5.5.3.2.2.3; cc) Exkurs: Die mittelbare Benachteiligung, § 3 Abs. 2 AGG: Sachliche Gründe als negatives Tatbestandsmerkmal;185
5.5.3.3; 3. Ergebnis: Das AGG als Verbot merkmalsbezogener impliziter Vorurteile auf Motivebene;186
5.5.4; IV. Die Anknüpfungsebene im Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung;188
5.5.4.1; 1. Erfordernis eines subjektiven Elements im Anknüpfungstatbestand?;188
5.5.4.2; 2. Ausgangspunkt: Die Rechtsprechung des EuGH;189
5.5.4.3; 3. Die Verschuldensunabhängigkeit des Tatbestands;190
5.5.4.4; 4. Verwirrung um die subjektive Komponente im Tatbestand;192
5.5.4.4.1; a) Vermischung von Motivebene und Anknüpfungsebene;192
5.5.4.4.2; b) Kenntnis oder irrtümliche Annahme der Merkmalsträgerschaft als Tatbestandsvoraussetzung;194
5.5.4.4.3; c) Kein Konflikt mit der Vorgabe eines verschuldensunabhängigen Tatbestandes;201
5.5.4.5; 5. Die implizit vorurteilsbedingte Vertragsversagung erfüllt den Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung;202
6; § 5 Implizite Vorurteile und § 15 Abs. 2 AGG: Ein verhältnismäßiger Eingriff in die Vertragsabschlussfreiheit?;203
6.1; A. Einführung;203
6.2; B. Die Rechtsfolgen des § 15 AGG: Restitution mit pönalen Elementen;204
6.2.1; I. Europarechtliche Anforderungen an die Rechtsfolgen einer Benachteiligung;204
6.2.2; II. Nationale Umsetzung;206
6.2.2.1; 1. Grundstruktur des § 15 AGG;206
6.2.2.2; 2. Rechtsnatur der Ansprüche aus § 15 AGG: Überblick;207
6.2.2.3; 3. § 15 Abs. 2 AGG als Schutzrecht des Persönlichkeitsrechts;209
6.2.2.3.1; a) Der Restitutionsgedanke: Ist die Vertragsversagung eine Persönlichkeitsrechtsverletzung?;209
6.2.2.3.1.1; aa) Persönlichkeitsrechtsverletzung und Schaden;209
6.2.2.3.1.2; bb) Die Haftung bei Persönlichkeitsrechtsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG;212
6.2.2.3.1.3; cc) Haftungsmodifikation durch § 7 Abs. 1 AGG;214
6.2.2.3.1.4; dd) Zwischenfazit;217
6.2.2.3.2; b) Der Sanktionsgedanke: Keine Beschränkung des § 15 Abs. 2 AGG auf Restitution nach Persönlichkeitsrechtsverletzung;218
6.2.2.3.2.1; aa) Hinweise auf ein Sanktionselement;218
6.2.2.3.2.2; bb) Die Rechtsprechung des BAG: Faktische Aufgabe des Erfordernisses einer Rechtsgutsverletzung;220
6.2.2.3.2.3; cc) Die Sanktion wird im Schaden „versteckt“;221
6.2.2.3.3; c) Zwischenfazit;224
6.2.2.4; 4. § 15 Abs. 2 AGG als Teilhaberecht;225
6.2.2.4.1; a) Der Restitutionsgedanke: Verletzung des Rechts auf Chancengleichheit?;226
6.2.2.4.2; b) Der Sanktionsgedanke: Distributive Inhaltskontrolle als Sanktionsinstrument;228
6.2.2.4.2.1; aa) Formen privatrechtlicher Inhaltskontrolle;228
6.2.2.4.2.2; bb) Umverteilung durch Sanktionierung der unterbliebenen Öffnung des eigenen Rechtskreises;231
6.2.2.4.3; c) Zwischenfazit;234
6.2.3; III. Fazit;234
6.3; C. § 15 Abs. 2 AGG vor dem Hintergrund des Verschuldensprinzips im Privatrecht;236
6.3.1; I. Verschulden als Voraussetzung der Anspruchsbegründung;237
6.3.1.1; 1. Das Verschuldensprinzip gilt bei Restitutions- und Sanktionsnormen;237
6.3.1.2; 2. Ausnahme: Die objektive Haftung;240
6.3.1.2.1; a) Die Billigkeitshaftung gemäß § 829 BGB;241
6.3.1.2.2; b) Der negatorische Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB;241
6.3.1.2.3; c) Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB;242
6.3.1.2.4; d) Gefährdungshaftungstatbestände;242
6.3.1.3; 3. Fazit;244
6.3.2; II. Immaterieller Schadensersatz: Verschulden bei der Anspruchsausfüllung;245
6.4; D. Die Verhältnismäßigkeit einer verschuldensunabhängigen Sanktion;247
6.4.1; I. Die Vorwerfbarkeit impliziter Vorurteile;248
6.4.1.1; 1. Implizite Vorurteile und der Fahrlässigkeitsbegriff;248
6.4.1.2; 2. Die unterbliebene Objektivierung des Entscheidungsprozesses als sanktionswürdiger Vorwurf?;252
6.4.1.3; 3. Die Vereinbarkeit einer Pflicht zur Durchführung eines normierten Bewerbungsverfahrens mit der Vertragsabschlussfreiheit;255
6.4.1.3.1; a) Der Wesenskern der Vertragsabschlussfreiheit;255
6.4.1.3.2; b) Verhältnismäßigkeit der „großen Lösung“;257
6.4.1.3.2.1; aa) Die Zielsetzungen des AGG als Rechtfertigung einer vollständigen Normierung des Entscheidungsprozesses?;258
6.4.1.3.2.1.1; (1) Der Schutz des Persönlichkeitsrechts;259
6.4.1.3.2.1.2; (2) Die Umverteilung von Vertragsschlüssen;260
6.4.1.3.2.2; bb) Das Sozialstaatsprinzip als Schranke der Vertragsfreiheit;261
6.4.1.3.2.2.1; (1) Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Primärrecht;261
6.4.1.3.2.2.2; (2) Das Sozialstaatsprinzip im Grundgesetz;262
6.4.1.3.2.2.3; (3) Das Verhältnis von Sozialstaatsprinzip und Vertragsabschlussfreiheit;262
6.4.1.3.2.3; cc) Die Vertragsabschlussfreiheit in der Einstellungssituation;263
6.4.1.3.2.3.1; (1) Der personale Charakter des Arbeitsverhältnisses;263
6.4.1.3.2.3.2; (2) Das Recht auf Festlegung eines Anforderungsprofils;264
6.4.1.3.2.3.3; (3) Das Fragerecht des Arbeitgebers;266
6.4.1.3.2.4; dd) Die Berufsfreiheit der Bewerber, Art. 12 GG, Art. 15 GRCh;268
6.4.1.3.2.5; ee) Ergebnis;269
6.4.1.3.3; c) Verhältnismäßigkeit der „kleinen Lösung“;269
6.4.1.3.3.1; aa) Die Geeignetheit zur Reduzierung des Einflusses impliziter Vorurteile;270
6.4.1.3.3.2; bb) Die Angemessenheit einer Pflicht zur Normierung des Vorauswahlverfahrens;272
6.4.1.4; 4. Ergebnis: § 15 Abs. 2 AGG und der unverschuldet diskriminierende Arbeitgeber;274
6.4.1.5; II. Rechtfertigung einer verschuldensunabhängigen und überkompensatorischen Haftung;275
6.4.1.5.1; 1. Überblick;275
6.4.1.5.2; 3. Genugtuungsfunktion;276
6.4.1.5.3; 3. Präventionsfunktion;278
6.4.1.5.3.1; a) Entschädigung mit selbstständiger Präventionsfunktion;279
6.4.1.5.3.2; b) Rechtfertigung durch die Präventionsfunktion;281
6.4.1.5.3.2.1; aa) Die Erforderlichkeit der Verschuldensunabhängigkeit;282
6.4.1.5.3.2.2; bb) Die Rechtfertigung der überkompensatorischen Entschädigung;284
6.5; E. Fazit;287
7; § 6 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse;289
8; Literaturverzeichnis;295