Seiwerth Gestaltungsfreiheit in Tarifverträgen und tarifdispositives Gesetzesrecht

Die Begrenzung individueller und kollektiver Vertragsfreiheit durch dispositives und zwingendes Gesetzesrecht
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8539-9
Verlag: Nomos
Format: PDF
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E-Book, Deutsch, Band 63, 524 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht

Durch dispositives Gesetzesrecht eröffnet der Gesetzgeber Privaten die Möglichkeit, an die Stelle der sonst anzuwendenden staatlichen Regelung eigene, private Regelungen zu setzen. Speziell durch die gut zwei Dutzend tarifdispositiven Vorschriften können durch Tarifvertrag von dem für Arbeitsvertrags- und Betriebsvereinbarungsparteien zwingenden Gesetzesrecht abweichende Regeln geschaffen werden. Durch die Sachnähe der Tarifvertragsparteien und ihre kürzere Reaktionszeit soll flexibel auf die Bedürfnisse einzelner Betriebe und Wirtschaftszweige Rücksicht genommen werden. Größere Aufmerksamkeit haben der tarifdispositive Gleichbehandlungsgrundsatz in der Arbeitnehmerüberlassung und die Ausweitung der sachgrundlosen Befristung erfahren. Der Autor bestimmt allgemein, was unter dieses „abweichende“ fällt, das anders als im Gesetz in Tarifverträgen geregelt werden kann, und zeigt auf, wie die Grenzen der tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit bei tarifdispositivem Recht zu bestimmen sind.

Autoren/Hrsg.

Seiwerth, Stephan

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Arbeitsrecht Tarifvertragsrecht, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; Einleitung;31
2.1; A. Tarifdispositives Recht;31
2.1.1; I. Grundgedanke tarifdispositiven Gesetzesrechts;31
2.1.2; II. Rechtshistorische Annäherung: Gemeinsame Entwicklung von Tarifvertrag, Arbeitnehmerschutzrecht und tarifdispositivem Gesetzesrecht;32
2.1.3; III. Tarifdispositives Recht als Dauerbaustelle der Arbeitsrechtswissenschaft;34
2.1.3.1; 1. Schrittmacher: Tatsächliche Entwicklungen;34
2.1.3.2; 2. Der Zusammenhang von Gestaltungsfreiheit, Kräfteungleichgewichten und Fehlentwicklungen;38
2.2; B. Untersuchungsgegenstand;41
2.2.1; I. Untersuchte Frage;41
2.2.2; II. Präzisierung: (Tarif?)dispositives Recht und Rechtmäßigkeit von (Tarif?)verträgen;42
2.2.3; III. Bisherige Untersuchungen;45
2.2.3.1; 1. Tarifdispositives Recht;45
2.2.3.2; 2. Parallelen im Bürgerlichen Recht;47
2.3; C. Unterfragen und Gang der Darstellung;49
3; Kapitel 1 Grundlagen: Private Gestaltungsfreiheit und staatliches Recht;50
3.1; A. Rechtliche Wirkung privater Regeln;50
3.1.1; I. Grundlegende Begriffe;50
3.1.1.1; 1. Recht;50
3.1.1.2; 2. Regel;52
3.1.1.3; 3. Rechtsnorm;52
3.1.1.4; 4. Private Rechtsetzung;53
3.1.1.5; 5. Gestaltungsfreiheit und Vertragsfreiheit;55
3.1.2; II. Entstehung der rechtlichen Wirkung privater Regeln;55
3.1.2.1; 1. Die Geltung von Recht;56
3.1.2.2; 2. Zweigleisigkeit der Entstehung rechtlicher Wirkung privater Regeln;58
3.1.2.3; 3. Bedeutung der Autonomie;61
3.1.2.3.1; a) Autonome Regelbildung als Voraussetzung der rechtlichen Wirkung;61
3.1.2.3.2; b) Zusammenspiel von Autonomie und Anerkennung durch den Aktstyp;63
3.1.2.4; 4. Andere Erklärungsmodelle;65
3.1.2.4.1; a) Originäre Rechtsregelungsbefugnis;65
3.1.2.4.2; b) Delegation staatlicher Rechtsregelungsbefugnis;67
3.1.2.4.3; c) Besonderheiten bei der Setzung von Tarifvertragsnormen?;69
3.1.2.4.3.1; aa) Einordnung;69
3.1.2.4.3.2; bb) Lehre von der mitgliedschaftlichen Legitimation und „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“;69
3.1.2.4.3.2.1; (1) Ausgangspunkt;69
3.1.2.4.3.2.2; (2) Herleitung der Tarifautonomie;70
3.1.2.4.3.2.3; (3) Die Erklärung der Wirkung der Tarifnormen;74
3.1.3; III. Kollision von autonomen Rechtsregeln und staatlichem Recht;75
3.1.3.1; 1. Vorliegen von Kollisionen;75
3.1.3.2; 2. Notwendigkeit der Auflösung von Kollisionen;76
3.1.3.3; 3. Auflösung von Kollisionen;78
3.1.3.3.1; a) Insbesondere: Der Satz „lex superior derogat legi inferiori“ und der Stufenbau der Rechtsordnung;78
3.1.3.3.2; b) Kollision zwischen autonomem und staatlichem Recht;80
3.1.3.3.2.1; aa) Höherer Rang staatlichen Rechts;80
3.1.3.3.2.2; bb) Folgen von Kollisionen zwischen autonomen Rechtsregeln und staatlichem Recht;80
3.2; B. Grundrechte und Anerkennung autonomer Gestaltungen;82
3.2.1; I. Eingriff und Ausgestaltung;82
3.2.1.1; 1. Eingriff;82
3.2.1.2; 2. Ausgestaltung;84
3.2.1.3; 3. Abgrenzung;85
3.2.1.4; 4. (Tarif?)dispositives Recht – Eingriff oder Ausgestaltung?;88
3.2.2; II. Staatliche Schutzpflichten;91
3.2.2.1; 1. Allgemeines;91
3.2.2.2; 2. Staatliche Schutzpflicht und private Gestaltungsfreiheit;92
3.2.2.3; 3. Insbesondere: Staatliche Schutzpflichten und Tarifvertrag;96
3.2.2.3.1; a) Ausgangspunkt;96
3.2.2.3.2; b) Strukturelle Unterlegenheit und ungewöhnlich belastende Folgen;96
3.2.2.3.3; c) Unentrinnbarkeit der staatlichen Schutzpflicht;99
3.2.2.3.4; d) Kein Grundrechtsverzicht durch Verbandsbeitritt;100
3.2.2.3.5; e) Zwischenergebnis;101
3.2.3; III. Bindung privater Regler an die Grundrechte?;102
3.2.3.1; 1. Geklärtes im Bürgerlichen Recht;102
3.2.3.2; 2. Ungeklärtes im kollektiven Arbeitsrecht;103
3.2.3.3; 3. Hier zugrundegelegte Auffassung: Konsequente Anwendung der staatlichen Schutzpflichten-Verpflichtung;105
3.3; C. Zwischenergebnis;106
4; Kapitel 2 Struktur (tarif?)dispositiven Rechts;108
4.1; A. Die Dispositionswirkung;108
4.1.1; I. Ausgangspunkt;108
4.1.2; II. „Mutationstheorie“: Geltungsveränderung von Recht;108
4.1.2.1; 1. Der Gedanke der „mutatio iuris“;108
4.1.2.2; 2. Jus publicum privatorum pactis mutari non potest – Missachtung der Absolutheit der Geltung von Recht;109
4.1.2.3; 3. Fortleben der Mutationstheorie;112
4.1.3; III. Dispositivität als Anwendungsvorbehalt;112
4.1.3.1; 1. Die Unterscheidung von Geltung und Anwendbarkeit;113
4.1.3.2; 2. Zwei Regelebenen;114
4.1.3.2.1; a) Anwendungsvorbehalte im Recht;114
4.1.3.2.2; b) Sachregel und Statusregel;116
4.1.3.3; 3. Die Auflösung der Kollision von Sachregeln und abweichenden Rechtsregeln durch die Statusregel;118
4.1.3.3.1; a) Ausgangspunkt;118
4.1.3.3.2; b) Die Statusregel als Kollisionsregel;118
4.1.3.3.3; c) „Pactum derogat legi dispositivae“?;119
4.2; B. Begriff und Merkmale dispositiven Rechts;120
4.2.1; I. Merkmale dispositiven Rechts und Voraussetzungen der Disposition;120
4.2.1.1; 1. Klassische Begriffsbestimmung;120
4.2.1.2; 2. Das Dispositionssubjekt;121
4.2.1.3; 3. Das Dispositionsobjekt;122
4.2.1.4; 4. Der Dispositionsakt;123
4.2.1.4.1; a) Ausgangspunkt;123
4.2.1.4.2; b) Anforderungen an den Dispositionsakt;124
4.2.1.4.3; c) Tarifdispositives Recht;125
4.2.1.4.4; d) Begriffliche Systematisierung;126
4.2.1.4.5; e) Kirchliche Arbeitsvertragsrichtlinien;127
4.2.1.5; 5. Dispositionsanforderungen;127
4.2.1.5.1; a) Zweck von Dispositionsanforderungen;128
4.2.1.5.2; b) Anforderungen an den Dispositionsinhalt;128
4.2.2; II. Begriff des dispositiven Rechts;131
4.2.2.1; 1. Dispositives Recht;131
4.2.2.2; 2. Tarifdispositives Gesetzesrecht;131
4.2.3; III. Abgrenzungen;132
4.2.3.1; 1. Andere Bezeichnungen für dispositives Recht;132
4.2.3.2; 2. Verbotsgesetze;134
4.3; C. Zwischenergebnis;135
5; Kapitel 3 Private Gestaltungsfreiheit und (tarif?)dispositives Gesetzesrecht;137
5.1; A. Ausgangspunkt: Determinanten privater Gestaltungsfreiheit;137
5.1.1; I. Determinanten;137
5.1.2; II. Beispiel: § 276 BGB;137
5.1.3; III. Gang der Darstellung;138
5.2; B. Generalklauseln, generalklauselartige Grundsätze und dispositives Recht;139
5.2.1; I. Generalklauseln, dispositives Recht und private Gestaltungsfreiheit;139
5.2.1.1; 1. Bürgerliches Recht;140
5.2.1.1.1; a) Dispositives Recht und die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe;140
5.2.1.1.2; b) „AGB-Kontrolle“ als allgemeine Angemessenheitskontrolle am Maßstab der „wesentlichen Grundgedanken“ dispositiven Gesetzesrechts;141
5.2.1.1.3; c) Generalklauseln als faktische Anforderungen an den Dispositionsinhalt;143
5.2.1.2; 2. Besonderheiten des Tarifrechts;143
5.2.1.2.1; a) § 242 BGB und die Lehre von der „Unzumutbarkeit“;144
5.2.1.2.2; b) § 138 BGB;148
5.2.2; II. Die Bindung an generalklauselartige „Grundsätze“;151
5.2.3; III. Zwischenergebnis;153
5.3; C. Feststellung privater Gestaltungsfreiheit durch Auslegung von Gesetzesrecht;154
5.3.1; I. Methodischer Ausgangspunkt: Auslegung von Statusregeln;154
5.3.2; II. Grammatische Auslegung;155
5.3.3; III. Systematische Auslegung;155
5.3.3.1; 1. Ausgangspunkt;155
5.3.3.2; 2. Grundsätzlich kein allgemeines gesetzgeberisches Konzept zum Status von Rechtsnormen;156
5.3.3.2.1; a) Konzept des BGB;156
5.3.3.2.2; b) Andere Gesetze;157
5.3.3.3; 3. Besonderheiten des tarifdispositiven Rechts;159
5.3.3.3.1; a) Das Günstigkeitsprinzip;159
5.3.3.3.1.1; aa) Regelung in § 4 Abs. 3 TVG;159
5.3.3.3.1.2; bb) Verhältnis Tarifvertrag – Gesetz;162
5.3.3.3.1.2.1; (1) Das Günstigkeitsprinzip als vom Grundgesetz vorgegebene Statusregel für staatliches Recht?;164
5.3.3.3.1.2.2; (2) Das Günstigkeitsprinzip als ungeschriebene einfachrechtliche Statusregel für staatliches Recht?;165
5.3.3.3.1.3; cc) Zwischenergebnis;169
5.3.3.3.2; b) Kein „verdeckt“ tarifdispositives Recht;169
5.3.3.3.3; c) Abweichung von individualvertrags- und betriebsvereinbarungsdispositiven Rechtsregeln durch Tarifvertrag;171
5.3.4; IV. Historisch-genetische Auslegung;172
5.3.5; V. Auslegung nach dem Sinn des Gesetzes;173
5.3.5.1; 1. Teleologische Auslegung eines Tatbestandsmerkmals;173
5.3.5.2; 2. Ermittlung des Sinns des Gesetzes;174
5.3.5.2.1; a) Auslegungsmittel und Auslegungsziel;174
5.3.5.2.2; b) Kein automatischer Schluss von Schutzzielen der Sachregel auf den Tatbestand der Statusregel;176
5.3.5.2.3; c) Zwischenergebnis;179
5.3.6; VI. Systemkonforme Auslegung;180
5.3.6.1; 1. Ausgangspunkt;180
5.3.6.2; 2. Unionsrecht;181
5.3.6.2.1; a) Kurze Grundlegung: Unionsrecht und privates Rechtsregeln;181
5.3.6.2.2; b) Unionsrechtskonforme Auslegung;183
5.3.6.2.2.1; aa) Richtlinienkonforme Auslegung und richtlinienkonforme Rechtsfortbildung;183
5.3.6.2.2.2; bb) Konformauslegung anhand unmittelbar anwendbaren Unionsrechts;186
5.3.6.3; 3. Verfassungsrecht;187
5.3.6.4; 4. Zusammenschau: Private Disposition und systemkonforme Auslegung;187
5.3.7; VII. Zwischenergebnis: Möglichkeiten und Grenzen der Auslegung;188
5.4; D. Nicht durch Auslegung zu ermittelnde Beschränkungen privater Gestaltungsfreiheit durch dispositives Recht?;190
5.4.1; I. „Gemeinwohlbindung“ privaten Rechtsregelns?;191
5.4.1.1; 1. Ausgangspunkt: Begriff des Gemeinwohls;191
5.4.1.2; 2. Gemeinwohlbindung in der Rechtsprechung;194
5.4.1.3; 3. Rechtsbindung an das Gemeinwohl?;196
5.4.1.3.1; a) Ausgangspunkt;196
5.4.1.3.2; b) Delegationstheorie und Theorie der originären Rechtsetzungsbefugnis;196
5.4.1.3.3; c) Gemeinwohlbindung aus der Stellung des Einzelnen in der „Gemeinschaft“?;197
5.4.1.3.4; d) Beachtung des Gemeinwohls als Verfassungserwartung des Grundgesetzes;201
5.4.1.3.5; e) Sonderentwicklungen im kollektiven Arbeitsrecht;204
5.4.1.3.5.1; aa) Primär eigennütziges oder primär fremdnütziges Verständnis der Tarifautonomie?;204
5.4.1.3.5.2; bb) Arbeitskampfrecht;208
5.4.1.3.6; f) Gemeinwohl als Topos der „guten Sitten“;210
5.4.1.4; 4. Zwischenergebnis;210
5.4.2; II. „Richtigkeitsgewähr“ und (tarif?)dispositives Gesetzesrecht;211
5.4.2.1; 1. Ausgangspunkt;211
5.4.2.2; 2. Grundlage und systematische Einordnung der Lehre von der „Richtigkeitsgewähr“;212
5.4.2.2.1; a) Schmidt-Rimpler und die „Richtigkeitsgewähr“ des Individualvertrags;212
5.4.2.2.2; b) Heutige Bedeutung der „Richtigkeitsgewähr“;214
5.4.2.2.3; c) Einordnung;216
5.4.2.2.3.1; aa) Richtigkeitsgewähr und Höherrangiges Recht;216
5.4.2.2.3.2; bb) Eingriffsabwehr und Eingriffsrechtfertigung;217
5.4.2.2.3.3; cc) Der Richtigkeitsgedanke als Appell an den Gesetzgeber;218
5.4.2.3; 3. Folgerungen für die Gestaltungsfreiheit bei tarifdispositivem Recht?;219
5.4.2.3.1; a) Inhaltskontrolle bei und aufgrund fehlender Parität?;219
5.4.2.3.2; b) Ungeschriebene gesteigerte Anforderungen an die Tariffähigkeit und besonderes Repräsentativitätserfordernis?;222
5.4.2.3.3; c) Nur „Modifikationen“ wegen nicht vorausgesetzter „Richtigkeitsgewähr“;224
5.4.2.4; 4. Zwischenergebnis;226
5.4.3; III. Beschränkungen aus dem „Wesen“ dispositiven Rechts;226
5.4.3.1; 1. „Ermächtigung“ durch dispositives Recht?;228
5.4.3.1.1; a) Bedeutung der Frage für die private Gestaltungsfreiheit;228
5.4.3.1.1.1; aa) Historischer Ausgangspunkt;228
5.4.3.1.1.1.1; (1) Savignys Deutung des dispositiven Rechts als Ergänzung des unvollständigen Parteiwillens;228
5.4.3.1.1.1.2; (2) Bülows Gegenkonzeption des dispositiven Rechts als Medium des Transports der staatlichen Ordnung;229
5.4.3.1.1.2; bb) Ermächtigung und Einschränkung der Gestaltungsfreiheit;230
5.4.3.1.2; b) Positionierung von Rechtsprechung und Literatur;232
5.4.3.1.2.1; aa) Positionierung der kollektivarbeitsrechtlichen Rechtsprechung?;233
5.4.3.1.2.2; bb) Positionierung der kollektivarbeitsrechtlichen Literatur;234
5.4.3.1.3; c) Ermächtigung durch dispositives Recht in der geltenden Rechtsordnung?;236
5.4.3.1.3.1; aa) Delegationstheorien und Erklärung der Rechtwerdung privaten Handelns;236
5.4.3.1.3.1.1; (1) Konzeptionelle Mängel einer „Delegation“ als Zuständigkeitsübertragung;236
5.4.3.1.3.1.2; (2) Privates Recht aufgrund staatlicher Ermächtigung?;238
5.4.3.1.3.1.3; (3) Publizierungserfordernisse, Staatsaufsicht, Pflicht zur Wahrnehmung;239
5.4.3.1.3.2; bb) Lösung auf Basis der geltenden Rechtsordnung: Aufteilung in Autonomie (Zuständigkeit), Aktstyp (Befugnis) und Nichtverstoß gegen höherrangiges Recht;239
5.4.3.1.3.3; cc) Keine rechtlichen Folgen einer rein faktischen „Indienstnahme“;242
5.4.3.1.3.4; dd) Zwischenergebnis;243
5.4.3.1.4; d) Bestehen von Besonderheiten des tarifdispositiven Rechts: Ermächtigung durch Ausweitung der personellen oder sachlichen Reichtweite der Tarifautonomie?;244
5.4.3.1.4.1; aa) Tarifdispositives Recht und Außenseiterwirkung – personelle Reichweite der Tarifautonomie;245
5.4.3.1.4.1.1; (1) Ausgangspunkt: „staatsmandatarischen“ Tätigwerden;245
5.4.3.1.4.1.1.1; (a) These: Staatsmandat und Inhaltsbindung;245
5.4.3.1.4.1.1.2; (b) Hintergrund: Lehre von der mitgliedschaftlichen Legitimation;246
5.4.3.1.4.1.1.3; (c) Widersprüchlichkeiten der Annahme eines „staatsmandatarischen” Tätigwerdens;247
5.4.3.1.4.1.2; (2) Personelle Reichweite der Tarifautonomie;250
5.4.3.1.4.1.2.1; (a) Ausgangspunkt;250
5.4.3.1.4.1.2.2; (b) Rechtsprechung des BVerfG und Ordnungswirkung;252
5.4.3.1.4.1.2.3; (c) Autonomiebegriff, Wortlaut und Systematik des Art. 9 Abs. 3 GG;253
5.4.3.1.4.1.2.4; (d) Ordnung auch mit Außenseiterberührung als Funktionsbedingung der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen;253
5.4.3.1.4.1.2.5; (e) Zwischenergebnis;256
5.4.3.1.4.1.3; (3) Schutz der Außenseiter und Mitglieder gegenüber dem Tarifvertrag;257
5.4.3.1.4.1.3.1; (a) Ausgangspunkt;257
5.4.3.1.4.1.3.2; (b) Aktualisierung staatlicher Schutzpflichten bei tarifdispositivem Recht;258
5.4.3.1.4.1.3.3; (c) Wesentlichkeitsvorbehalt;259
5.4.3.1.4.1.3.4; (d) Unmittelbare und mittelbare Einwirkung von Tarifverträgen auf die Einzelnen – Entscheidung des BAG vom 29. 7. 2009;263
5.4.3.1.4.1.3.5; (e) Zwischenergebnis;266
5.4.3.1.4.1.4; (4) Zwischenergebnis;266
5.4.3.1.4.2; bb) Tarifdispositives Gesetzesrecht und Verschlechterung gegenüber der gesetzlichen Sachregel – sachliche Reichweite der Tarifautonomie;267
5.4.3.1.4.2.1; (1) Ausgangspunkt: Die Überlegung Kohtes – „sachnahe Konkretisierung“;267
5.4.3.1.4.2.2; (2) Delegation wegen Mitwirkung bei der Erfüllung staatlicher Schutzpflichten?;267
5.4.3.1.4.2.3; (3) Umfasst die Tarifautonomie in sachlicher Hinsicht nur Arbeitnehmerschutz?;268
5.4.3.1.4.2.3.1; (a) Hintergrund: „Eingriffsdogmatisches“ vs. „kompetenzparalleles“ Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG;268
5.4.3.1.4.2.3.2; (b) Trennung von Zuständigkeit und Abwehrrecht;269
5.4.3.1.4.2.3.3; (c) Tarifautonomie als umfassende Zuständigkeit zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen;270
5.4.3.1.5; e) Zwischenergebnis;273
5.4.3.2; 2. Beschränkung aufgrund einer „Ordnungsfunktion“ oder „Leitbildfunktion“ dispositiven Rechts?;274
5.4.3.2.1; a) Ausgangspunkt;274
5.4.3.2.2; b) Die Entwicklung des Ordnungsverständnisses im Bürgerlichen Recht;276
5.4.3.2.2.1; aa) Stammler: Dispositives Recht als objektive Ordnung;276
5.4.3.2.2.2; bb) Raiser: Dispositives Recht als Maßstab für die immanenten Schranken zugeteilter Freiheiten;277
5.4.3.2.2.3; cc) Die Ausformung des Ordnungsgedankens bei Nipperdey;279
5.4.3.2.2.4; dd) Aufnahme des Ordnungsverständnisses in Form des Leitbildgedankens in der AGB- Rechtsprechung und im AGBG;281
5.4.3.2.2.4.1; (1) Ausgangspunkt;281
5.4.3.2.2.4.2; (2) „Leitbildfunktion”;283
5.4.3.2.2.4.3; (3) Institutionenlehre und Missbrauchsgedanke;284
5.4.3.2.3; c) Der Ordnungsgedanke und der Leitbildgedanke im kollektiven Arbeitsrecht;287
5.4.3.2.3.1; aa) Ausgangspunkt;287
5.4.3.2.3.2; bb) Erfordernis eines Sachgrunds zur Abweichung auch für den Tarifvertrag;288
5.4.3.2.3.3; cc) Die Bindung an die „Tragenden Grundsätze des Arbeitsrechts“;290
5.4.3.2.3.3.1; (1) Ausgangspunkt;290
5.4.3.2.3.3.2; (2) Die Entscheidung des BAG vom 3. 10. 1969;290
5.4.3.2.3.3.3; (3) Verständnis der „tragenden Grundsätze“ in der Literatur;292
5.4.3.2.3.3.3.1; (a) Verständnis als Verbot der Gesetzesumgehung?;292
5.4.3.2.3.3.3.2; (b) Bindung an die „ordnungspolitischen Grundentscheidungen” der Rechtsordnung?;294
5.4.3.2.3.3.3.3; (c) Mindestschutz vor Verschlechterung?;295
5.4.3.2.3.3.4; (4) Bewertung: Ausdruck des Respekts vor tarifvertraglicher Gestaltung?;296
5.4.3.2.3.3.5; (5) Zwischenergebnis;297
5.4.3.2.3.4; dd) Beschränkung auf eine „den Grundsatz wahrende Einzelausformung“?;297
5.4.3.2.3.5; ee) Zwischenergebnis;301
5.4.3.2.4; d) Unvereinbarkeit der Ableitung von Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit aus der „Ordnungsfunktion“ dispositiven Rechts mit der geltenden Rechtsordnung;302
5.4.3.2.4.1; aa) Ausgangspunkt;302
5.4.3.2.4.2; bb) Ordnungsfunktion und Ordnungswirkung dispositiven Rechts;303
5.4.3.2.4.3; cc) Verständnis des dispositiven Rechts als Spiegel des Verständnisses privater Freiheit;305
5.4.3.2.4.3.1; (1) Ausgangspunkt;305
5.4.3.2.4.3.2; (2) Freiheit und rechtliche Selbstbestimmung als oberster Wert;306
5.4.3.2.4.3.3; (3) „Gerechtigkeit“ oder Gemeinschaft als oberster Wert;308
5.4.3.2.4.3.4; (4) Der Mittelweg des Grundgesetzes;313
5.4.3.2.4.4; dd) Unbeachtlichkeit anderer Begründungen;318
5.4.3.2.4.5; ee) Methodische Bedenken – Überwindung institutionellen Rechtsdenkens;320
5.4.3.2.5; e) Zwischenergebnis;323
5.4.4; IV. Zwischenergebnis: Nicht durch Auslegung zu ermittelnde Beschränkungen privater Gestaltungsfreiheit durch dispositives Recht;323
5.5; E. Feststellung dispositiven Rechts durch Rechtsfortbildung;326
5.5.1; I. Ausgangspunkt;326
5.5.2; II. Lücken im Recht bei fehlender und bestehender Statusregel;327
5.5.2.1; 1. Grundlagen;327
5.5.2.1.1; a) Die Lücke als Voraussetzung der Rechtsfortbildung;327
5.5.2.1.2; b) Die Lücke im engeren Sinn;331
5.5.2.1.3; c) Die Lücke im weiteren Sinn;333
5.5.2.2; 2. Lücken im engeren Sinn bei bestehender Statusregel –insbesondere bei tarifdispositivem Recht;334
5.5.2.2.1; a) Ausgangspunkt;334
5.5.2.2.2; b) Lückenfeststellung anhand „der“ Zwecke dispositiven Rechts oder Maßgeblichkeit der einzelnen Norm?;335
5.5.2.2.2.1; aa) Dispositives Recht im Allgemeinen;335
5.5.2.2.2.2; bb) Tarifdispositives Recht im Besonderen;339
5.5.2.2.2.2.1; (1) Ausgangspunkt;339
5.5.2.2.2.2.2; (2) Stets bezweckter Schutz?;340
5.5.2.2.2.2.2.1; (a) Ausgangspunkt;340
5.5.2.2.2.2.2.2; (b) Verfolgt der Gesetzgeber bei arbeitsrechtlicher Gesetzgebung stets ein Schutzanliegen gegenüber Arbeitnehmern?;340
5.5.2.2.2.2.2.3; (c) Kein “Unterlaufen” des Schutzanliegens?;341
5.5.2.2.2.3; cc) Zwischenergebnis;343
5.5.2.2.3; c) Nicht hinreichende Richtlinienumsetzung;344
5.5.2.2.4; d) Rechtsfortbildung zur Erfüllung von Schutzpflichten;348
5.5.2.2.4.1; aa) Ausgangspunkt;348
5.5.2.2.4.2; bb) Schutzpflichtenerfüllung und Methode der Rechtsfortbildung im Zivilrecht;350
5.5.2.2.5; e) Lücke durch erwartungswidrige Entwicklung der Tarifautonomie?;354
5.5.2.2.5.1; aa) Ausgangspunkt;354
5.5.2.2.5.2; bb) Voraussetzungen der nachträglichen Gesetzeslücke;355
5.5.2.2.5.3; cc) Tariffähigkeit als unzureichende Anforderung?;356
5.5.2.2.5.4; dd) Zwischenergebnis;359
5.5.2.2.6; f) Bildung von Fallgruppen der Lückenwahrscheinlichkeit bei tarifdispositivem Gesetzesrecht;359
5.5.2.2.6.1; aa) Ausgangspunkt: Gruppenbildung;359
5.5.2.2.6.2; bb) Gruppe 1: Verbindlicher Grundsatz;360
5.5.2.2.6.2.1; (1) Ausgangspunkt;360
5.5.2.2.6.2.2; (2) Einzelne tarifdispositive Normen;361
5.5.2.2.6.2.2.1; (a) § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG und § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG;361
5.5.2.2.6.2.2.2; (b) § 76 Abs. 8 BetrVG;362
5.5.2.2.6.2.2.3; (c) § 86 BetrVG;364
5.5.2.2.6.2.2.4; (d) § 8 Abs. 4 S. 3 TzBfG;365
5.5.2.2.6.2.2.5; (e) § 17 Abs. 3 S. 1 BetrAVG;366
5.5.2.2.6.3; cc) Gruppe 2: Genaue Grenzen durch Dispositionsanforderungen oder sehr begrenzte Abweichungsmöglichkeiten;367
5.5.2.2.6.3.1; (1) Ausgangspunkt;367
5.5.2.2.6.3.2; (2) Einzelne tarifdispositive Normen;367
5.5.2.2.6.3.2.1; (a) § 48 Abs. 2 ArbGG;367
5.5.2.2.6.3.2.2; (b) § 3 Abs. 1 BetrVG;368
5.5.2.2.6.3.2.3; (c) § 21a Abs. 1 S. 4 BetrVG;369
5.5.2.2.6.3.2.4; (d) § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG;369
5.5.2.2.6.3.2.5; (e) §§ 47 Abs. 4, 55 Abs. 4, 72 Abs. 4 BetrVG;370
5.5.2.2.6.3.2.6; (f) § 117 Abs. 2 S. 2 BetrVG;370
5.5.2.2.6.3.2.7; (g) § 13 Abs. 4 S. 1 TzBfG;371
5.5.2.2.6.3.2.8; (h) §§ 7, 12 ArbZG und § 21a JArbschG;371
5.5.2.2.6.3.2.9; (i) § 622 Abs. 4 S. 1 BGB;372
5.5.2.2.6.4; dd) Gruppe 3: Kein verbindlicher Grundsatz und keine genauen Grenzen;373
5.5.2.3; 3. Offene, anfängliche Lücken im engeren Sinn bei fehlender Statusregel;374
5.5.2.4; 4. Lücken im weiteren Sinn;376
5.5.3; III. Durchführung der Rechtsfortbildung;377
5.5.3.1; 1. Ausfüllen der Lücke;377
5.5.3.2; 2. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung;378
5.5.4; IV. Zwischenergebnis: Feststellung dispositiven Rechts durch Rechtsfortbildung;379
5.6; F. Besonderheiten des Status von Richterrecht?;381
5.7; G. Ergebnis;385
6; Kapitel 4 Anwendung der Ergebnisse;389
6.1; A. Ausgangspunkt;389
6.2; B. Festlegung der Anzahl der Verlängerung oder der Höchstdauer von Befristungen von Arbeitsverträgen nach § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG;390
6.2.1; I. Ausgangspunkt;390
6.2.2; II. Meinungsstand;391
6.2.2.1; 1. Ausgangspunkt;391
6.2.2.2; 2. Rechtsprechung des BAG;392
6.2.2.3; 3. Literatur;394
6.2.2.4; 4. Zwischenergebnis;395
6.2.3; III. Stellungnahme;396
6.2.3.1; 1. Dominierender zwingender Grundsatz der Sachgrundbefristung?;396
6.2.3.1.1; a) Ausgangspunkt;396
6.2.3.1.2; b) „Leitbildcharakter“ staatlicher Sachregeln;396
6.2.3.1.3; c) Generalklauselartiger zwingender Grundsatz;398
6.2.3.1.4; d) Sachregeln als Gesichtspunkt bei Auslegung und Rechtsfortbildung;399
6.2.3.2; 2. Schluss auf Grenzen der tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit aus dem „Neugründungsprivileg“?;399
6.2.3.3; 3. Lösung durch Rechtsfortbildung;401
6.2.3.3.1; a) Ausgangspunkt: Lücke;401
6.2.3.3.2; b) Der Rahmen: Verhinderung von Befristungsmissbrauch und grundrechtliches Bestandsschutzinteresse;404
6.2.3.3.2.1; aa) Adressat der Richtlinie und der Schutzpflichten;405
6.2.3.3.2.2; bb) Der unionsrechtliche Rahmen: Konkretisierung des „Befristungsmissbrauchs“;406
6.2.3.3.2.3; cc) Der verfassungsrechtliche Rahmen: Schutzpflicht für Bestandsschutzinteressen;409
6.2.3.3.3; c) Ausfüllung der Lücke;411
6.2.3.3.3.1; aa) Bindung an einen Sachgrund;411
6.2.3.3.3.2; bb) Konkretisierung des Sachgrunds und Rechtsmissbrauchskontrolle;415
6.2.4; IV. Ergebnis;416
6.3; C. Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz in der Arbeitnehmerüberlassung, §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 8 Abs. 1 AÜG n. F. (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 9 Nr. 2 Hs. 2 AÜG a. F.);417
6.3.1; I. Ausgangspunkt und Entwicklung;417
6.3.2; II. Meinungsstand;421
6.3.3; III. Eigene Lösung zur Bestimmung der Reichweite der Gestaltungsfreiheit;422
6.3.3.1; 1. Ausgangspunkt;422
6.3.3.2; 2. Auslegung von §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 8 Abs. 1 AÜG n. F. (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 9 Nr. 2 Hs. 2 AÜG a. F.);423
6.3.3.2.1; a) Wortlaut und Systematik;423
6.3.3.2.2; b) Historie und Genese;423
6.3.3.2.2.1; aa) Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt;423
6.3.3.2.2.2; bb) Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Überlassungsgesetzes;425
6.3.3.2.3; c) Sinn des Gesetzes;427
6.3.3.2.4; d) Systemkonforme Auslegung;429
6.3.3.2.4.1; aa) Auslegung der nationalen Vorschrift;429
6.3.3.2.4.2; bb) Auslegung der Richtlinienvorschrift;429
6.3.3.2.4.2.1; (1) Art. 5 Abs. 2 RL 2008/104/EG;430
6.3.3.2.4.2.2; (2) Art. 5 Abs. 4 RL 2008/104/EG;431
6.3.3.2.4.2.3; (3) Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG;431
6.3.3.2.4.2.3.1; (a) Ausgangspunkt;431
6.3.3.2.4.2.3.2; (b) Achtung des Gesamtschutzes durch jeden wirksamen Tarifvertrag – bloßer Appell der Richtlinie?;432
6.3.3.2.4.3; cc) Zwischenergebnis;433
6.3.3.3; 3. Rechtsfortbildung;434
6.3.3.3.1; a) Lücke;434
6.3.3.3.1.1; aa) Lückenhaftigkeit des AÜG wegen fehlender Grenze;434
6.3.3.3.1.2; bb) Notwendigkeit der Fortbildung der Richtlinie oder bestehende Lohnuntergrenzen als hinreichende Grenze?;435
6.3.3.3.1.3; cc) Gleichlauf der tarifvertraglichen Gestaltungsfreiheit nach dem AÜG mit den Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie;436
6.3.3.3.1.4; dd) Lückenhaftigkeit auch der Leiharbeitsrichtlinie wegen fehlender Grenze;437
6.3.3.3.1.5; ee) Zwischenergebnis: Maßgeblichkeit der Fortbildung der Richtlinie, nicht des AÜG;438
6.3.3.3.2; b) Durchführung der Fortbildung der Richtlinie;438
6.3.4; IV. Ergebnis;439
7; Kapitel 5: Schlussbetrachtung: (Tarif?)dispositives Recht zwischen Autonomie und Heteronomie;440
7.1; A. Gestaltungsfreiheit, Kräfteungleichgewicht und Fehlentwicklung;440
7.2; B. Vermeidung von Fehlentwicklung durch Reduzierung von Gestaltungsfreiheit;443
7.2.1; I. Entwicklung bei Individualverträgen;443
7.2.2; II. Entwicklung bei Betriebsvereinbarungen;445
7.2.3; III. Entwicklung bei Tarifverträgen;447
7.2.3.1; 1. Ausgangspunkt;447
7.2.3.2; 2. Entwicklung von Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit;450
7.2.3.2.1; a) Ausgangspunkt;450
7.2.3.2.2; b) Einschränkungen de lege ferenda;450
7.2.3.2.3; c) Arbeitsvertragliche Bezugnahmemöglichkeit als Problem;452
7.3; C. Vermeidung von Fehlentwicklung durch Reduzierung von Kräfteungleichgewichten;455
7.3.1; I. Ausgangspunkt;455
7.3.2; II. Stärkung der mitgliedschaftlichen Basis der Tarifautonomie;455
7.3.2.1; 1. Vitale Mitgliedschaft als Basis der Tarifautonomie;455
7.3.2.2; 2. Rechtsökonomische Grundlegung;456
7.3.2.3; 3. Der Ausbau und die exklusive Gestaltung tarifdispositiven Rechts als Anreiz?;461
7.3.2.3.1; a) Ausgangspunkt: „Rigidität“ und „Flexibilität“;461
7.3.2.3.2; b) Exklusive Anreize für Arbeitgeber?;461
7.3.2.3.3; c) Exklusive Anreize für Arbeitnehmer?;463
7.3.3; III. Streichung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmemöglichkeit;464
7.3.4; IV. Einführung eines Repräsentativitätserfordernisses;466
7.3.4.1; 1. Ausgangspunkt;466
7.3.4.2; 2. Konzeptionelle Überlegungen;467
7.3.4.3; 3. Rechtlicher Rahmen;469
7.3.4.4; 4. Anregungen zu Operationalisierung und Messbarkeit der Repräsentativität aus dem Rechtsvergleich: Blick nach Frankreich;471
7.4; D. Hat tarifdispositives Recht eine Zukunft?;474
8; Kapitel 6: Zusammenfassung der wichtigsten Gesichtspunkte: Inwieweit und wodurch ist die private Gestaltungsfreiheit bei (tarif?)dispositivem Recht eingeschränkt?;479
9; Literaturverzeichnis;485
10; Personen- und Sachverzeichnis;521