Siegmund Suchmaschinenalgorithmen im Kartellrecht der EU und der USA

Untersuchung der Möglichkeiten einer Ausgestaltungskontrolle im Spannungsfeld der Implikationen wesentlicher Einrichtungen und bestehender Schutzdimensionen
1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8363-0
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 22, 467 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Schriften zum Medien- und Informationsrecht

Durch die fortschreitende Mediatisierung der Internetnutzung über die Verwendung von Suchmaschinen kommt deren Algorithmen eine wirkungsmächtige Selektionsfunktion für die Nutzerwahrnehmung der vorhandenen Inhalte zu. Wirtschaftlich gewendet kann insbesondere bei marktmächtigen Anbietern von Suchdiensten die Ausgestaltung der Algorithmen über die Anteilsstruktur auf nachgelagerten Märkten maßgeblich entscheiden. Diese Einflussmöglichkeit auf die ökonomische Position von Marktteilnehmern ruft die Frage nach der Möglichkeit einer Begrenzung der Ausgestaltungsfreiheit durch das Missbrauchsverbot einer marktbeherrschenden Stellung auf den Plan. Apostrophiert wird diese Untersuchung der kartellrechtlichen Kontrolldichte durch eine Gegenüberstellung der für die Algorithmen bestehenden rechtlichen Schutzdimensionen. In methodischer Hinsicht widmet sich das Werk einer Analyse im EU- und US-Kartellrecht zur Ausarbeitung des gegenseitigen Entwicklungsverhältnisses beider Rechtsregime.

Autoren/Hrsg.

Siegmund, Julian

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Ausländisches Recht Common Law (UK, USA, Australien u.a.)
• Rechtswissenschaften Internationales Recht und Europarecht Europarecht Europäischer Gewerblicher Rechtsschutz, Medien-, IT- und Urheberrecht
• Rechtswissenschaften Internationales Recht und Europarecht Europarecht Europäisches Handels-, Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht, Währungsrecht

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; Abkürzungsverzeichnis;20
3;Erster Teil: Einleitung;26
3.1;A. Einführung – Problemstellung und Ausgangslage;26
3.2;B. Zielsetzung;31
3.3;C. Methodische Erwägungen;36
3.4;D. Gang der Untersuchung;39
4;Zweiter Teil: Funktionsweise von Suchmaschinen und ihrer Algorithmen;42
4.1;A. Überblick über Arten von Internet-Suchmaschinen;42
4.2;B. Vorgang des Auffindens durch Crawlen;45
4.3;C. Vorgang der Indexierung;48
4.3.1;I. Funktionale Betrachtung;50
4.3.2;II. Nachträgliche Entfernung aus dem Index;50
4.3.2.1;1. De-Indexierung des Internetauftritts von BMW durch Google;52
4.3.2.2;2. De-Indexierung des Internetauftritts von Copiepresse durch Google;53
4.3.2.3;3. Das »Recht auf Vergessenwerden« des EuGH;55
4.4;D. Vorgang des Rankings;57
4.4.1;I. Bedeutung und Wesen von Algorithmen;59
4.4.2;II. Temporale Dynamik von Suchalgorithmen;61
4.4.3;III. Entwicklungshistorie von Suchalgorithmen;62
4.4.3.1;1. Relevanzsystem durch Referentialität;63
4.4.3.2;2. Relevanzbewertung durch andere Parameter;65
4.4.3.2.1;a) Exogene Faktoren;65
4.4.3.2.2;b) Endogene Faktoren;68
4.4.3.2.2.1;aa) Verweildauer;68
4.4.3.2.2.2;bb) Aktualität;69
4.4.3.2.2.3;cc) Verknüpfung mit sozialen Medien;69
4.4.3.2.2.4;dd) Geschwindigkeit;70
4.4.3.2.2.5;ee) Mobile Anwendungsfreundlichkeit;71
4.4.3.3;3. Möglichkeiten des Missbrauchs und der Umgehung;72
4.4.3.3.1;a) Metatags;73
4.4.3.3.2;b) Cloaking;74
4.4.3.3.3;c) Hidden Content;75
4.4.3.3.4;d) Google Bombing;75
4.4.3.3.5;e) Erstellung von Link-Farmen;77
4.4.3.4;4. Neuere Entwicklungen;77
4.4.3.4.1;a) Autocomplete-Funktion;78
4.4.3.4.2;b) Semantische Suche;79
4.4.3.4.3;c) Universal Search;81
4.5;E. Analyse des Suchverhaltens der Nutzer;84
4.6;F. Bewertung und Zwischenergebnis;87
4.7;G. Exkurs: Phänomen der Search Engine Optimization;88
4.7.1;I. Differenzierende Analyse;90
4.7.2;II. Ausblick;92
4.7.3;III. Zusammenfassung;93
5;Dritter Teil: Rechtliche Schutzfähigkeit von Suchmaschinenalgorithmen;94
5.1;A. Qualifikation als Betriebsgeheimnisse;95
5.1.1;I. Allgemeine Begrifflichkeit;95
5.1.2;II. Bestehen allgemeiner Schutzvoraussetzungen;97
5.1.2.1;1. Normative Voraussetzungen;98
5.1.2.2;2. Subsumtive Anwendung auf Suchmaschinenalgorithmen;100
5.1.2.2.1;a) Keine entgegenstehende Kenntnis;100
5.1.2.2.2;b) Wirtschaftliche Werthaltigkeit;102
5.1.2.2.3;c) Bestehen von Geheimhaltungsmaßnahmen;105
5.1.3;III. Schutzspezifika innerhalb der EU;106
5.1.4;IV. Schutzspezifika in den USA;108
5.1.4.1;1. Rechtliche Grundlagen;108
5.1.4.2;2. Subsumtive Anwendung auf Suchmaschinenalgorithmen;110
5.1.5;V. Vergleichendes Zwischenfazit;111
5.2;B. Schutzfähigkeit durch Rechte des Geistigen Eigentums;112
5.2.1;I. Urheberrechte;112
5.2.1.1;1. Abgrenzung zwischen Computerprogrammen und Algorithmen;114
5.2.1.2;2. Konsequenzen für die Frage nach der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Suchmaschinenalgorithmen;117
5.2.1.2.1;a) Darstellung der unterschiedlichen Positionen;118
5.2.1.2.2;b) Eigene Stellungnahme;119
5.2.1.3;3. Zwischenergebnis;121
5.2.2;II. Patentrechte;122
5.2.2.1;1. Schutz innerhalb der EU;123
5.2.2.1.1;a) Rechtsgrundlagen;125
5.2.2.1.2;b) Schutzvoraussetzungen und deren Anwendung auf Suchmaschinenalgorithmen;128
5.2.2.1.2.1;aa) Vorliegen der allgemeinen Patentierungsvoraussetzungen;128
5.2.2.1.2.1.1;(1) Erster Befund zum Merkmal der Technizität;128
5.2.2.1.2.1.2;(2) Tatbestandsmerkmal der Neuheit;130
5.2.2.1.2.1.3;(3) Tatbestandsmerkmal der erfinderischen Tätigkeit;131
5.2.2.1.2.1.4;(4) Tatbestandsmerkmal der gewerblichen Anwendbarkeit;134
5.2.2.1.2.2;bb) Vorliegen eines Ausschlusses von der Patentierbarkeit;135
5.2.2.1.2.2.1;(1) Meinungsstand zur Präklusion von Algorithmen;136
5.2.2.1.2.2.2;(2) Eigene Auffassung unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des EPA;138
5.2.2.1.2.2.3;(3) Prüfung des Bestehens einer Rückausnahme nach Art. 52 Abs. 3 EPÜ;140
5.2.2.1.3;c) Zwischenergebnis;141
5.2.2.2;2. Schutz in den USA;142
5.2.2.2.1;a) Rechtsgrundlagen und Schutzvoraussetzungen;142
5.2.2.2.2;b) Judikativer Präklusionstatbestand der abstrakten Idee;144
5.2.2.2.3;c) Subsumtive Anwendung auf Suchmaschinenalgorithmen;147
5.2.2.3;3. Vergleichendes Zwischenfazit;149
5.3;C. Qualifikation als Meinungsäußerung;150
5.3.1;I. Schutz innerhalb der EU;152
5.3.1.1;1. Rechtsgrundlagen;153
5.3.1.2;2. Schutzvoraussetzungen;155
5.3.1.3;3. Subsumtive Anwendung auf Suchmaschinenalgorithmen;156
5.3.1.3.1;a) Problem des konkreten Bezugspunkts der Meinungsäußerung;156
5.3.1.3.2;b) Problem der Schutzmöglichkeit einer »abstrakten Meinung«;159
5.3.2;II. Schutz in den USA;161
5.3.2.1;1. Rechtsgrundlagen;161
5.3.2.2;2. Schutzvoraussetzungen;162
5.3.2.3;3. Subsumtive Anwendung auf Suchmaschinenalgorithmen;163
5.3.2.3.1;a) Analyse der fallrechtlichen Einzelheiten;165
5.3.2.3.2;b) Analyse der gegensätzlichen Literaturansichten;167
5.3.2.3.3;c) Eigene Stellungnahme;168
5.3.2.3.4;d) Übertragung auf Suchmaschinenalgorithmen als solche;170
5.3.3;III. Vergleichendes Zwischenfazit;171
5.4;D. Zusammenfassung der festgestellten Schutzdimensionen;172
6;Vierter Teil: Analyse des Marktes für Suchmaschinenalgorithmen;174
6.1;A. Beschreibung des relevanten Marktes für Suchmaschinen-algorithmen;175
6.1.1;I. Beteiligte Marktakteure;181
6.1.1.1;1. Die Rolle der Suchmaschinenbetreiber;181
6.1.1.2;2. Die Rolle der einzelnen Nutzer;185
6.1.1.3;3. Die Rolle der Inhalteanbieter und Werbenden;189
6.1.2;II. Problem der Existenz eines Marktes im kartellrechtlichen Sinne;193
6.1.2.1;1. Anwendung des klassisch-kartellrechtlichen Marktbegriffs;194
6.1.2.1.1;a) Anwendung auf den Sekundärmarkt;194
6.1.2.1.2;b) Anwendung auf den Werbesektor des Primärmarktes;196
6.1.2.1.3;c) Anwendung auf den Suchsektor des Primärmarktes;196
6.1.2.1.4;d) Zwischenergebnis;197
6.1.2.2;2. Alternative Modelle zur Bestimmung des kartellrechtlichen Marktbegriffs;198
6.1.2.2.1;a) Modell der Aufmerksamkeitsökonomie;199
6.1.2.2.1.1;aa) Weitere Differenzierung nach dem Maßstab einer monetären Unterfütterung;200
6.1.2.2.1.2;bb) Zwischenergebnis;202
6.1.2.2.2;b) Marktbegründung durch Modell des Datenaustausches;203
6.1.2.2.3;c) Konstruktion eines Leistungsaustausches durch Einräumung eines urheberrechtlichen Vervielfältigungsrechts;204
6.1.2.2.4;d) Modell eines mehrseitigen Marktkonzepts;206
6.1.2.2.4.1;aa) Merkmal der Gruppendiversität;207
6.1.2.2.4.2;bb) Merkmal der indirekten Netzwerkeffekte;208
6.1.2.2.4.3;cc) Herleitung und Begründung des zweiseitigen Marktkonzepts;209
6.1.2.2.4.4;dd) Zwischenergebnis;210
6.1.2.2.5;e) Eigene Stellungnahme;211
6.1.2.2.5.1;aa) Schwachpunkte der Aufmerksamkeitsökonomie im weiteren Sinne;211
6.1.2.2.5.2;bb) Rückschlüsse aus Erkenntnissen des Fernsehmarktes;212
6.1.2.2.5.3;cc) Aufgreifen der Erkenntnisse des zweiseitigen Marktmodells;215
6.1.2.2.5.4;dd) Eigenständiges Ergebnis;216
6.1.2.2.5.5;ee) Abgleich mit der bestehenden Rechtsprechung;218
6.1.2.3;3. Zwischenergebnis;219
6.1.3;III. Zusammenfassung der Besonderheiten des Suchmaschinenmarktes;220
6.1.3.1;1. Zweiseitigkeit des Marktes und indirekte Netzwerkeffekte;220
6.1.3.2;2. Bestehen von Lock-in-Effekten;221
6.1.3.3;3. Innovationsabhängigkeit;224
6.2;B. Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht;228
6.2.1;I. Herkömmliche Methoden;228
6.2.1.1;1. Vollständiger Verzicht auf eine Marktabgrenzung;229
6.2.1.2;2. Bedarfsmarktkonzept;230
6.2.1.3;3. SSNIP-Test und derivative Modelle;232
6.2.1.4;4. Konzept der Wirtschaftspläne;235
6.2.1.5;5. Konzept der Angebotssubstituierbarkeit;236
6.2.2;II. Eigenständige Schlussfolgerungen aus den Ergebnissen der verschiedenen Modelle;238
6.2.2.1;1. Ergebnisbewertung;238
6.2.2.2;2. Problem der Abgrenzung zwischen horizontalen und vertikalen Suchmaschinen;241
6.2.2.3;3. Zwischenergebnis;243
6.3;C. Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung;243
6.3.1;I. Qualifizierende Voraussetzungen;244
6.3.1.1;1. Europäische Union;245
6.3.1.2;2. Vereinigte Staaten;247
6.3.1.3;3. Vergleichendes Zwischenergebnis;248
6.3.2;II. Übertragung der Voraussetzungen auf die realen Befunde;248
6.3.2.1;1. Europäische Union;248
6.3.2.1.1;a) Zwischenbefund;249
6.3.2.1.2;b) Implikationen einer weiteren räumlichen und zeitlichen Abgrenzung;250
6.3.2.2;2. Vereinigte Staaten;253
6.3.2.2.1;a) Bedeutung der Marktanteile sowie der bestehenden Zugangsschranken;254
6.3.2.2.2;b) Zwischenbefund;257
6.4;D. Zusammenfassendes Zwischenergebnis;257
7;Fünfter Teil: Untersuchung der kartellrechtlichen Kontrollmöglichkeiten;260
7.1;A. Grundsätzliche Überlegungen;260
7.1.1;I. Grundsatz der Ausgestaltungsfreiheit der Suchmaschinenalgorithmen;261
7.1.2;II. Befund zur Existenz und Ausgestaltung eines Marktanteilsschutzes;262
7.1.3;III. Schlussfolgerungen für eine kartellrechtliche Bewertung;265
7.2;B. Bewertung nach dem Kartellrecht der Europäischen Union;267
7.2.1;I. Eröffnung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts und Bestimmung der Anwendungsvoraussetzungen;268
7.2.1.1;1. Allgemeine Voraussetzungen des Tatbestands;268
7.2.1.2;2. Besonderheit des Auseinanderfallens von marktlicher Beherrschung und Missbrauchsuntersuchung;269
7.2.2;II. Überprüfung des Missbrauchstatbestands gemäß Art. 102 AEUV;272
7.2.2.1;1. Untersuchung im Lichte der Essential-Facilities- Doktrin;273
7.2.2.1.1;a) Begriffliche Grundlagen und Voraussetzungen;275
7.2.2.1.1.1;aa) Begriff der Einrichtung;277
7.2.2.1.1.2;bb) Begriff der Wesentlichkeit der Einrichtung;277
7.2.2.1.2;b) Besonderheiten bei der Anwendung auf Internet-Suchmaschinen;280
7.2.2.1.2.1;aa) Bestehende Festigungsfaktoren durch die algorithmische Markt-Prägung;282
7.2.2.1.2.2;bb) Potentielle Verringerungsfaktoren;286
7.2.2.1.2.3;cc) Konsequenzen für die Alternativität;291
7.2.2.1.2.4;dd) Konsequenzen für die Duplizierbarkeit;293
7.2.2.1.3;c) Schlussfolgerungen aus dem zeitlichen Element in der Lehre von der Essential Facility;297
7.2.2.1.4;d) Zwischenergebnis und Schlussfolgerungen;300
7.2.2.2;2. Existenz, Ausmaß und Auswirkungen einer Marktstrukturverantwortlichkeit;302
7.2.2.2.1;a) Phänomenologische Herleitung und Beschreibung;304
7.2.2.2.2;b) Möglichkeiten der Subsumtion unter den Missbrauchsbegriff des Art. 102 AEUV in Gestalt des Marktstrukturmissbrauchs;307
7.2.2.2.2.1;aa) Typologie eines strukturbezogenen Missbrauchsbegriffs;308
7.2.2.2.2.2;bb) Bedeutung einer subjektiven Tatbestandskomponente;311
7.2.2.2.2.3;cc) Schlussfolgerungen aus einer funktionellen Betrachtung von Suchmaschinen;312
7.2.2.2.3;c) Möglichkeiten der Weiterentwicklung hin zu einer Marktstrukturverantwortung;316
7.2.2.2.3.1;aa) Exkurs in eine sozio-technische Vergleichsebene;320
7.2.2.2.3.2;bb) Möglichkeiten zu verbraucher-orientierten Implikationen im Kartellrecht;322
7.2.2.2.3.2.1;(1) More Economic Approach;323
7.2.2.2.3.2.2;(2) Transparenzforderungen durch nutzerverhaltensbezogene Ansätze;326
7.2.2.2.3.2.3;(3) Umsetzung der Forderung einer Qualitätskontrolle durch Art. 102 Abs. 2 lit. b) AEUV;328
7.2.2.2.3.2.4;(4) Zwischenergebnis;331
7.2.2.2.4;d) Schlussfolgerungen de lege lata et ferenda;331
7.2.2.3;3. Untersuchung des Bestehens einer Gleichförmigkeitspflicht;336
7.2.2.3.1;a) Rechtstatsächlicher Befund als Ausgangslage;338
7.2.2.3.2;b) Rechtsnormative Einordnung;340
7.2.2.3.2.1;aa) Ausgangspunkt der Rechtsprechung;341
7.2.2.3.2.2;bb) Qualifikation als Kopplungsgeschäft gemäß Art. 102 Abs. 2 lit. d) AEUV;343
7.2.2.3.2.3;cc) Qualifikation als Verstoß gegen Art. 102 Abs. 2 lit. c) AEUV;345
7.2.2.3.2.4;dd) Weitergehende Implikationen eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots;347
7.2.2.3.2.5;ee) Zusammenfassender Zwischenbefund;348
7.2.2.3.3;c) Kartellrechtliche Bewertung einer Ungleichförmigkeit;349
7.2.2.3.3.1;aa) Bevorzugung eigener Inhalte;352
7.2.2.3.3.2;bb) Differenzierung zwischen Fremdinhalten;355
7.2.2.3.4;d) Zwischenergebnis;358
7.2.2.4;4. Erfordernisse der Zwischenstaatlichkeitsklausel;361
7.3;C. Bewertung nach dem Kartellrecht der Vereinigten Staaten von Amerika;364
7.3.1;I. Überblick über das US-Kartellrecht und maßgebliche Normen;364
7.3.2;II. Eröffnung des Anwendungsbereichs des US-Kartellrechts;366
7.3.3;III. Kartellrechtlicher Tatbestand der Section 2 Sherman Act;367
7.3.3.1;1. Untersuchung im Lichte der Essential-Facilities- Doktrin;368
7.3.3.1.1;a) Besonderheiten nach US-amerikanischem Einschlag;369
7.3.3.1.1.1;aa) Grundsätze eines streng monopolistischen Maßstabs;370
7.3.3.1.1.2;bb) Ansätze einer weiteren Maßstabsbildung;372
7.3.3.1.2;b) Anwendung auf Internet-Suchmaschinen;374
7.3.3.1.2.1;aa) Judikatives Vorzeichen durch das Kinderstart-Urteil;374
7.3.3.1.2.2;bb) Kontrastierung mit dem Beurteilungsmaßstab nach europäischer Prägung;376
7.3.3.1.3;c) Zwischenergebnis;379
7.3.3.2;2. Ausmaß und Auswirkungen einer Marktstrukturverantwortlichkeit;379
7.3.3.2.1;a) Unterschiede und Gemeinsamkeiten gegenüber dem EU-Kartellrecht;380
7.3.3.2.2;b) Bedeutung für die Ausgestaltung von Suchmaschinenalgorithmen;383
7.3.3.2.3;c) Vergleichendes Zwischenergebnis;385
7.3.3.3;3. Untersuchung des Bestehens einer Gleichförmigkeitspflicht;386
7.3.3.3.1;a) Unterschiede und Gemeinsamkeiten gegenüber dem EU-Kartellrecht;387
7.3.3.3.1.1;aa) Beschränkung auf monopole Konstellationen;388
7.3.3.3.1.2;bb) Funktionale Bedeutung der Marktstellung und Auswirkungen auf Mehr-Markt-Situationen;390
7.3.3.3.2;b) Auswirkungen der Differenzen auf die Bewertung der Ungleichförmigkeit von Suchmaschinenalgorithmen;393
7.3.3.3.2.1;aa) Eigenbegünstigung;393
7.3.3.3.2.2;bb) Fremdbegünstigung;397
7.3.3.3.3;c) Zwischenergebnis;398
7.3.3.3.4;d) Erweiterungsmöglichkeiten nach Section 5 FTC Act;399
7.4;D. Rechtsvergleichender Befund;402
8;Sechster Teil: Synthese aus Schutzdimensionen und kartellrechtlichen Vorgaben;406
8.1;A. Synthese für den Befund nach dem Recht der Europäischen Union;407
8.1.1;I. Rekapitulieren der einschlägigen Schutzdimensionen;407
8.1.2;II. Rekapitulieren des Ergebnisses nach Art. 102 AEUV;407
8.1.3;III. Zusammenführung;408
8.1.3.1;1. Implikationen des Schutzes als Betriebsgeheimnis;408
8.1.3.1.1;a) Möglichkeiten einer Offenlegungspflicht;409
8.1.3.1.2;b) Beeinträchtigungen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens;411
8.1.3.1.3;c) Zwischenergebnis;412
8.1.3.2;2. Implikationen des Schutzes als Meinungsäußerung;413
8.1.3.2.1;a) Bedeutung für allgemeine Ausgestaltungsvorgaben;413
8.1.3.2.2;b) Bedeutung für die Pflicht zur Gleichförmigkeit;414
8.1.3.2.2.1;aa) Phänomenologische Differenzierungen innerhalb des Schutzbereiches;414
8.1.3.2.2.2;bb) Rechtfertigung des Eingriffs durch kartellrechtliche Vorgaben;416
8.1.3.2.2.2.1;(1) Maßstabsbildung;416
8.1.3.2.2.2.2;(2) Maßstabsprüfung;417
8.1.3.2.3;c) Zwischenergebnis;420
8.1.3.3;3. Zusammenfassung;420
8.2;B. Synthese für den Befund nach dem Recht der Vereinigten Staaten;421
8.2.1;I. Rekapitulieren der einschlägigen Schutzdimensionen;421
8.2.2;II. Rekapitulieren des Ergebnisses nach Section 2 Sherman Act;422
8.2.3;III. Zusammenführung;423
8.2.3.1;1. Implikationen durch den Status als Trade Secret und das First Amendment;423
8.2.3.2;2. Implikationen durch die Möglichkeit eines patentrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts;424
8.2.3.3;3. Zusammenfassung;427
8.3;C. Synthese im Vergleich und Schlussfolgerungen;427
8.3.1;I. Schlussfolgerungen für die Idee eines Marktanteilsschutzes;427
8.3.2;II. Schlussfolgerungen für die Taktgeberfunktion des US-Rechts für das EU-Recht;429
8.3.3;III. Ausblick und weitergehender Forschungsbedarf;431
9; Zusammenfassung durch Thesen;434
10; Literaturverzeichnis;438