Wilde Arbeitnehmerüberlassung im Binnenmarkt

1. Auflage 2017
ISBN: 978-3-8452-8538-2
Verlag: Nomos
Format: PDF
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E-Book, Deutsch, Band 62, 202 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht

Unter welchen Voraussetzungen grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung innerhalb der Europäischen Union zulässig ist und welches Arbeits- und Sozialrecht dabei Anwendung findet, ist weiterhin rechtlich und politisch umstritten, in der Praxis schwer vorhersehbar und risikobehaftet. Die Arbeit bietet eine Lösung, die insbesondere die Wettbewerbsrelevanz des anwendbaren Rechts berücksichtigt. Das anwendbare Recht bestimmt letztendlich den Preis der Ware Arbeit, da die Lohnkosten in den Mitgliedstaaten weiterhin sehr unterschiedlich sind. Wenn ein Arbeitgeber aus einem Niedriglohnstaat bei grenzüberschreitenden Arbeitnehmerentsendungen und -überlassungen in einen Hochlohnstaat sein Heimatrecht und damit seine niedrigen Lohnkosten exportieren darf, hat er einen Wettbewerbsvorteil. Nach der in dieser Arbeit vertretenen Lösung ist dieser Wettbewerb in der Regel von der Dienstleistungsfreiheit geschützt – wenn der Arbeitgeber denn eine ernsthafte Dienstleistung erbringt.

Autoren/Hrsg.

Wilde, Anna

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Arbeitsrecht
• Rechtswissenschaften Internationales Recht und Europarecht Europarecht Europäisches Arbeits- und Sozialrecht

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; „Ein Tag wird kommen, wo all ihr Nationen des Kontinents, ohne die besonderen Eigenheiten eurer ruhmreichen Individualität einzubüßen, euch eng zu einer höheren Gemeinschaft zusammenschließen und die große europäische Brüderschaft begründen werdet… Ein Tag wird kommen, wo es keine anderen Schlachtfelder mehr geben wird, als die Märkte, die sich dem Handel öffnen und die Geister, die für die Ideen offen sind. Ein Tag wird kommen, wo die Kugeln und Granaten vom Stimmrecht ersetzt sind.“;17
3;A. Einleitung und Gang der Untersuchung;19
4;B. Schutz der Arbeitnehmerüberlassung durch europäische Grundfreiheiten;22
4.1;I. Einordnung des entsandten Arbeitnehmers in das System der Grundfreiheiten;23
4.1.1;1. Schutz des Arbeitgebers durch die Dienstleistungsfreiheit;24
4.1.2;2. Schutz des entsandten Arbeitnehmers durch die Grundfreiheiten;24
4.1.2.1;a) Das Modell zugunsten der Dienstleistungsfreiheit des Europäischen Gerichtshofs;24
4.1.2.1.1;aa) Die Entscheidung Rush Portuguesa;25
4.1.2.1.2;bb) Die Entscheidung Vander Elst;26
4.1.2.2;b) Das Modell zugunsten der Arbeitnehmerfreizügigkeit;29
4.1.2.2.1;aa) Anwendbarkeit der Freizügigkeitsverordnung auf entsandte Arbeitnehmer;29
4.1.2.2.2;bb) Schutzbedürftigkeit des entsandten Arbeitnehmers;30
4.1.2.2.3;cc) Anwendung der Schranken der Arbeitnehmerfreizügigkeit;32
4.1.2.3;c) Kodifizierung der Rechtsprechung in den Beitrittsverträgen von 2005;34
4.1.2.4;d) Der Arbeitnehmer als Korrelarberechtigter;36
4.1.2.5;e) Fazit;37
4.2;II. Einordnung der Arbeitnehmerüberlassung in das System der Grundfreiheiten;37
4.2.1;1. Schutz des Verleihers durch die Dienstleistungsfreiheit;38
4.2.2;2. Schutz des entsandten Leiharbeitnehmers durch die Grundfreiheiten;38
4.2.2.1;a) Abgrenzung anhand des Schutzbereichs;39
4.2.2.2;b) Zweck der Sperrklauseln;42
4.2.2.3;c) Rechtslage in Deutschland und Österreich;43
4.2.2.4;d) Effektive Durchsetzung der Dienstleistungsfreiheit des Verleihers;44
4.2.3;3. Fazit;45
5;C. Grundfreiheiten und Kollisionsrecht;46
5.1;I. Arbeitskosten in der Europäischen Union;46
5.2;II. Arbeitskostenkostenwettbewerb in der Europäischen Union;50
5.2.1;1. Arbeitskostenkostenwettbewerb im nicht regulierten Markt;50
5.2.2;2. Regulierungsmöglichkeiten;51
5.3;III. Grundfreiheiten und Wettbewerb;52
5.3.1;1. Wettbewerb und Sozialpolitik im europäischen Recht;52
5.3.2;2. Harmonisierung zur Verhinderung von Wettbewerb;62
5.3.3;3. Herkunfts- oder Bestimmungslandprinzip;63
5.3.3.1;a) Arbeitnehmerfreizügigkeit;67
5.3.3.2;b) Warenverkehrs- und Niederlassungsfreiheit;69
5.3.3.3;c) Dienstleistungsfreiheit;72
5.3.3.3.1;aa) Beschränkungsverbot;74
5.3.3.3.2;bb) Freier Wettbewerb im Binnenmarkt;76
5.3.3.3.3;cc) Einschränkung der Grundfreiheit – das Entsenderecht;77
5.3.3.3.4;dd) Reformvorstöße;86
5.3.3.3.4.1;(1) Die Dienstleistungsrichtlinie und die gescheiterte Monti-II Verordnung;86
5.3.3.3.4.2;(2) Die neue Binnenmarktstrategie der EU-Kommission – Der Dienstleistungspass;90
5.3.3.3.5;ee) Eingeschränktes Herkunftslandprinzip;91
6;D. Arbeitsrechtliche Zuordnung des entsandten Leiharbeitnehmers;93
6.1;I. Grundlagen der Koordinierung nach der Rom-I Verordnung;94
6.2;II. Objektive Anknüpfung, Artikel 8 Absatz 2 bis 4;95
6.2.1;1. Artikel 8 Absatz 2: Das Recht des gewöhnlichen Verrichtungsorts;96
6.2.1.1;a) Lokalisierung des gewöhnlichen Verrichtungsorts;97
6.2.1.1.1;aa) Der gewöhnliche Verrichtungsort des „normalen“ Arbeitnehmers;98
6.2.1.1.2;bb) Der gewöhnliche Verrichtungsort eines Leiharbeitnehmers;100
6.2.1.2;b) Base rule;100
6.2.1.2.1;aa) Die Anwendung der base rule auf einen „normalen“ Arbeitnehmer;101
6.2.1.2.2;bb) Die Anwendung der base rule auf einen Leiharbeitnehmer;102
6.2.1.3;c) Vorübergehende Entsendung;102
6.2.1.3.1;aa) Subjektive Auslegung;105
6.2.1.3.2;bb) Vor- und Nachbeschäftigung als notwendige oder hinreichende Bedingung;106
6.2.1.3.3;cc) Verbleib des gewöhnlichen Verrichtungsorts im Herkunftsstaat;108
6.2.1.3.4;dd) Das marktorientierte Modell Mankowskis;108
6.2.1.3.5;ee) Auslegung nach der Dienstleistungsfreiheit;110
6.2.1.3.5.1;(1) Primärrechtliche Vorgaben;110
6.2.1.3.5.2;(2) Auslegung des Entsendetatbestands nach der Dienstleistungsfreiheit;113
6.2.1.4;d) Vorübergehende Entsendung eines Leiharbeitnehmers;117
6.2.1.4.1;aa) Exkurs: Parallele Auslegung des Begriffs vorübergehend in der Rom-I Verordnung und der Leiharbeitsrichtlinie?;117
6.2.1.4.2;bb) Auslegung des Entsendetatbestands nach der herrschenden Meinung;118
6.2.1.4.3;cc) Auslegung des Entsendetatbestands nach der Dienstleistungsfreiheit;119
6.2.1.4.3.1;(1) Entsendung in nur einen anderen Mitgliedstaat;120
6.2.1.4.3.2;(2) Entsendung in verschiedene andere Mitgliedstaaten;121
6.2.1.4.4;dd) Anwendbares Arbeitsrecht bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung;122
6.2.1.5;e) Ergebnis;123
6.2.2;2. Artikel 8 Absatz 3: Das Recht der einstellenden Niederlassung;123
6.2.3;3. Artikel 8 Absatz 4: Engere Verbindung zu einem anderen Staat;124
6.2.3.1;a) Nicht dispositive Arbeitnehmerschutzvorschrift nach deutschem Recht;126
6.2.3.2;b) Günstigkeitsvergleich;127
6.2.4;5. Anwendbares Recht auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag;128
6.2.5;6. Anwendbares Recht im Verhältnis Entleiher – Leiharbeitnehmer;129
6.3;III. Eingriffsnormen nach Artikel 9 der Rom-I Verordnung;130
6.3.1;1. Einzelne Eingriffsnormen nach deutschem Recht;132
6.3.2;2. Die Normen des AÜG als Eingriffsnormen;134
6.3.2.1;a) § 3a AÜG;134
6.3.2.2;b) § 8 Absatz 3 AEntG;135
6.3.2.2.1;aa) Voraussetzungen des § 8 Absatz 3;135
6.3.2.2.2;bb) Anspruchsgegner;136
6.3.2.3;c) § 9 Absatz 1 Nummer 1 und § 10 Absatz 1 AÜG;138
6.3.2.4;d) § 9 Absatz 1 Nummer 2 und § 8 Absatz 1 AÜG;139
6.3.2.4.1;aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz unter § 2 Nummer 4 AEntG;140
6.3.2.4.2;bb) Inbezugnahme von Tarifverträgen bei Anwendung ausländischen Arbeitsrechts;141
6.3.2.5;e) §§ 9 Absatz 1 Nummer 1a, 1b, 11, 13, 13a, 13b AÜG;143
6.4;IV. Erlaubnispflicht der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung;143
7;E. Sozialrechtliche Zuordnung;146
7.1;I. Grundlagen;146
7.2;II. Der Entsendetatbestand;148
7.2.1;1. Die Voraussetzungen des Entsendetatbestands;148
7.2.1.1;a) Beschäftigung für Rechnung eines Arbeitgebers im Herkunftsstaat;149
7.2.1.2;b) Arbeitgeber ist gewöhnlich im Herkunftsstaat tätig;150
7.2.1.3;c) Entsendung zur Arbeitsausübung für Rechnung des Arbeitgebers;152
7.2.1.4;d) Ablöseverbot;153
7.2.1.5;e) Entsendungshöchstdauer;155
7.2.1.6;f) Die Ausnahmevereinbarung nach Art. 16 Absatz 1 VO (EG) 883/2004;156
7.2.2;2. Der sozialrechtliche und der arbeitsrechtliche Entsendetatbestand im Vergleich;158
7.2.3;3. Entsendung eines Leiharbeitnehmers;160
7.2.3.1;a) Beschäftigung für Rechnung eines Arbeitgebers im Herkunftsstaat;160
7.2.3.2;b) Arbeitgeber ist gewöhnlich im Herkunftsstaat tätig;160
7.2.3.3;c) Entsendung zur Arbeitsausübung für Rechnung des Arbeitgebers – insbesondere Kettenverleih;162
7.2.3.4;d) Ablöseverbot und Entsendungshöchstdauer;164
7.2.3.5;e) Anwendbares Sozialrecht bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung nach Deutschland;164
7.2.3.6;f) Exkurs: Haftung nach § 28e Absatz 2 SGB IV;165
7.2.3.6.1;aa) Haftung für Sozialabgaben bei legaler Arbeitnehmerüberlassung;165
7.2.3.6.2;bb) Haftung für Sozialabgaben bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung;165
7.3;III. Die A-1 Bescheinigung;168
7.3.1;1. Bindungswirkung;168
7.3.1.1;a) Auswirkungen auf das deutsche Strafrecht;172
7.3.1.2;b) Auswirkungen auf die Arbeitnehmerüberlassung;174
7.3.1.3;c) Die A-1 Bescheinigung in der Richtlinie 2014/67/EU;178
7.3.2;2. Rücknahme der Bescheinigung nach deutschem Recht;179
7.3.2.1;a) Rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt;179
7.3.2.2;b) Vertrauensschutz;180
7.3.2.3;c) Rücknahme für die Vergangenheit;182
7.3.2.4;d) Rücknahmefrist;183
8;F. Fazit und Ausblick;184
9; Literaturverzeichnis;189